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中华人民共和国公益事业捐赠法释义【全文】

时间:2020-12-17 13:59:03 浏览: 来源:就问法律
  中华人民共和国公益事业捐赠法释义【全文】  前 言  扶贫济困、乐善好施,一方有难、八方支援,是中华民族的传统美德。我国建国以

  中华人民共和国公益事业捐赠法释义【全文】

中华人民共和国公益事业捐赠法释义【全文】

  前 言

  扶贫济困、乐善好施,一方有难、八方支援,是中华民族的传统美德。我国建国以后,由于长期实行计划经济,国家几乎包办了教育、卫生、社会保障和社会福利等社会事务的各个方面,管了很多管不了、也管不好的事,加之经济发展水平较低,人均财力非常有限,因此,在相当长的时期内,公益捐赠活动很不发达,由社会力量兴办的公益事业也非常少。

  改革开放以来,特别是建立社会主义市场经济体制的改革目标确立以来,我国致力于实行政府职能的转变,建立和完善社会保障制度,公益事业在社会生活中的作用日益突出。同时,随着经济的发展,人均收入的增加,公民的捐赠能力有了很大提高,公益捐赠活动有了长足的发展,境内境外的捐赠日益活跃。因此,非常有必要制定公益事业捐赠法,规范和鼓励捐 赠活动,促进公益事业的发展。

  在社会各方的呼唤和期盼之中,公益事业捐赠立法走上了快车道,1999年6月28日,全国人大常委会以两审而不是例行的三审通过了公益事业捐赠法。同日,国家主席予以公布,自1999年9月1日起施行。公益事业捐赠法对捐赠的原则、捐赠和受赠的程序、捐赠财产的使用和管理、捐赠的优惠措施等作了规定,对公益事业的发展必将产生重要的推动作用。为了配合公益事业捐赠法的学习、宣传和实施,我们根据立法原意,编写了《公益事业捐赠法释义》。全书由陈斯喜、许安标同志修改统稿,张春生、李援同志审定。由于水平有限,书中的不 妥之处,敬请读者批评指正。

  编者

  2000年4月1日

  目 录

  第一章 总则

  第一条 (立法宗旨)

  第二条 (调整范围)

  第三条 (公益事业的含义)

  第四条 (公益事业捐赠的自愿和无偿原则)

  第五条 (捐赠财产的使用应尊重捐赠人意愿的原则)

  第六条 (公益事业捐赠的合法和不违背社会公德原则)

  第七条 (公益性社会团体受赠财产的社会公共财产性质)

  第八条 (国家对公益事业捐赠实行鼓励的原则)

  第二章 捐赠和受赠

  第九条 (捐赠主体选择受赠对象的权利)

  第十条 (公益事业捐赠的受赠主体)

  第十一条 (政府作为受赠主体)

  第十二条 (捐赠协议的订立)

  第十三条 (捐赠工程项目)

  第十四条 (捐赠人对捐赠工程项目留名或冠名的权利)

  第十五条 (境外捐赠人和华侨捐赠应办理的手续)

  第三章 捐赠财产的使用和管理

  第十六条 (受赠人接受捐赠后应出具收据及妥善保管)

  第十七条 (捐赠财产的使用原则和方式)

  第十八条 (捐赠协议的履行)

  第十九条 (受赠财产的管理和使用制度)

  第二十条 (政府部门对受赠财产的使用和管理的监督)

  第二十一条 (捐赠人的查询权利)

  第二十二条 (受赠人公开受赠情况及受赠财产的使用和管理的义务)

  第二十三条 (公益性社会团体的管理成本)

  第四章 优惠措施

  第二十四条 (企业所得税方面的优惠措施)

  第二十五条 (个人所得税方面的优惠措施)

  第二十六条 (关税和进口环节的增值税方面的优惠措施)

  第二十七条 (地方人民政府对捐赠的工程项目应当给予支持和优惠)

  第五章 法律责任

  第二十八条 (受赠人擅自改变捐赠财产的性质和用途的法律责任)

  第二十九条 (挪用、侵占或者贪污捐赠款物应负的法律责任)

  第三十条 (捐赠活动中禁止的其他几种违法、犯罪行为)

  第三十一条 (受赠单位的工作人员失职、渎职应负的法律责任)

  第六章 附则

  第三十二条 (施行时间)

  第一章 总则

  捐赠是一项有利于国家和社会的公益活动。为了鼓励捐赠,规范捐赠和受赠行为,促进公益事业的发展,有必要制定一部法律。公益事业捐赠,不同于一般的民事增与,其受赠主体是特定的,一般情况下,只限于公益性社会团体以及公益性非营利的事业单位。公益事业具有特定的含义,其性质应当是非营利的,其受益人是不特定的个人或群体。公益事业捐赠应当遵循自愿和无偿的原则,捐赠活动应当遵守法律、法规,不得违背社会公德,不得损害公共利益和其他公民的合法权益。本章共有八条,对本法的立法宗旨、调整范围、捐赠活动所应遵循的原则以及国家对公益事业捐赠的鼓励措施作出了规定。

  第一条 为了鼓励捐赠,规范捐赠和受赠行为,保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益,促进公益事业的发展,制定本法。

  【释义】本条是对本法立法宗旨的规定。

  制定公益事业捐赠法总的目的是为了促进公益事业的发展。为此,一方面应当鼓励捐赠,让社会上更多的公民和组织为公益事业捐款捐物,为公益事业的发展提供更多的物质基础;另一方面对捐赠活动也要予以规范,明确捐赠人、受赠人和受益人的权利和义务,并要防止假借公益事业的名义谋取非法利益,损害公益事业的行为,从而使公益事业得以健康、有序地发展。

  一、鼓励捐赠

  捐赠是一项有利于国家和社会的公益活动,捐赠财产是兴办公益事业的重要的物质基础。扶贫济困、乐善好施,一方有难、八方支援,是中华民族的传统美德。我国建国后,由于实行计划经济,国家几乎包办了教育、卫生、社会保障和社会福利等社会事务的各个方面,加之老百姓的收入较低,财力非常有限,因此,在相当长的时期内,民间的公益性捐赠活动很不发达,由社会力量兴办的公益事业也非常少。改革开放以来,我国的公益事业捐赠活动得到很快发展,境内境外的捐赠日益活跃。目前,境内的捐赠主要有两种形式:一是公民个人及一些企业、事业组织,向各种基金会、慈善会等公益性组织(如中国青少年发展基金会)以及社会团体、科研机构、医院、学校捐款捐物。二是公民个人之间的捐赠,如公民向有疾病的人、遭受灾害的人以及其他有特殊困难的人提供物质帮助。境外捐赠主要包括两个方面,一是广大华侨、华人和港澳同胞出于爱国爱乡之情,捐款捐物,造福桑梓,尤其在祖国遭受严重自然灾害时,更是慷慨解囊。二是来自外国政府和国际组织提供的用于发展经济、救助灾害等方面的资金和物资。境内境外的捐赠对促进教育、科学、文化、卫生以及其他社会公共和福利事业的发展,发挥了重要作用。随着改革开放的深入和经济的发展,公益事业在社会中的需求与作用将日益增大,因此,应当鼓励和倡导捐赠,让更多的人参与到公益事业中,这对公益事业的发展是非常重要的。

  二、规范捐赠和受赠行为,保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益

  制定捐赠法的另一个目的,是为了规范捐赠和受赠行为,保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益。随着捐赠活动的增多,实践中也出现了一些问题,如受赠主体混乱,管理捐赠款物的机制不健全。有的单位和个人占用、挪用甚至贪污捐赠款物,假借捐赠名义进行走私、套汇、逃税等,在国内外造成了不良影响。虽然在捐赠工作上,国家有一些管理的措施和政策,但这些措施和政策还不够配套。因此,有必要制定法律,使捐赠活动纳入法制化的轨道,保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权利,保证捐赠的财物能够物尽其用,从而实现捐赠的良性循环。

  无论是鼓励捐赠,还是规范捐赠和受赠行为,都是为了发展公益事业。发展公益事业对于我国社会主义事业具有非常积极的意义。第一,社会力量兴办公益事业,通过多渠道聚集社会财力,可以有效地推动公益事业的发展。我国是一个发展中国家,政府的财力非常有限,境内外的捐赠可以弥补我国目前公益事业的不足。第二,由社会力量兴办公益事业,而不是由政府包办有利于政府转换职能,理顺政府、企业和其他社会组织的关系。市场经济条件下的政府不应当也不可能把社会生活中方方面面的事务都包办下来。将社会性事务交由有关社会组织去办理,由政府对其予以监督,有利于逐步形成“小政府大社会”的格局,符合现代社会的组织形态。第三,捐赠有助于在公民,尤其广大青少年中,树立扶危济困的观念,增强他们的社会责任感,有利于增强民族的凝聚力,有利于弘扬社会主义道德,促进社会主义精神文明建设。

  第二条 自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产,用于公益事业的,适用本法。

  【释义】本条是对本法调整范围的规定。

  捐赠是国家鼓励和倡导的行为,因此本法对捐赠主体没有作特别规定,自然人、法人或者其他组织都可以捐赠其合法财产。自然人,既可以是中华人民共和国公民,也可以是旅居国外的华侨,还可以是外国人。同样地,法人和其他组织,既可以是依法在中国设立的法人或组织,也可以是在国外依法成立的法人或组织。

  根据本条的规定,一般情况下,公益事业捐赠的受赠人只限于两种,即依法成立的公益性社会团体以及公益性非营利的事业单位。以下几种情况,不适用本法:

  第一,捐赠人直接向个人捐赠财产。捐赠人不通过公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠,而是直接将财物赠与个人,这是国家法律所允许的;对于捐赠人资助患病的或有困难的个人的行为,国家和社会更应予以鼓励和表彰。但上述行为,不属于公益事业捐赠,不属于本法的调整范围,捐赠人不能享受本法规定的有关税收等方面的优惠待遇。其赠与关系可以由民事法律来调整。赠与人与受赠人可以订立赠与合同,按照双方的约定和合同法的规定行使权利、履行义务。

  法律作出这样的规定,主要有两方面的考虑。首先,捐赠人直接将财物捐赠给个人,在日常生活中是大量发生的,国家一般不需要对这种捐赠和受赠的关系予以确认,对于捐赠财物的使用和管理也不必进行监督。因此,捐赠人不宜享受国家对于公益事业捐赠的有关优惠待遇,对此本法可以不作规定。其次,法律的这一规定,实际上具有一定的引导作用,即引导有捐赠意愿的人,将财产捐赠给法律规定的受赠人,通过受赠人对捐赠财产专业化、规范化的运营,实现公益目的。这是因为,在有些情况下(例如通过新闻媒体的报道而进行的捐赠),捐赠人对受益人的情况、应当捐赠多少财产以及如何利用捐赠财物才能使其发挥最大的作用等问题不是非常了解,捐赠人直接将财物捐赠给受益人,捐赠的效果不一定非常好。如果将捐赠财物交由公益性的社会团体或者公益性的非营利的事业单位负责管理,可以合理配置捐赠资源,充分发挥捐赠财物的作用,往往更有利于实现捐赠人资助受益人的目的,对公益事业也是非常有利的,这也是世界上多数国家的做法。

  第二,捐赠人向非公益性的社会团体捐赠。在我国,社会团体有许多类型,例如有协会、学会、研究会、基金会、联谊会、商会等。在这些社会团体中,有一些是以公益事业为宗旨的,如中国青少年发展基金会、中国慈善总会等。还有一些社会团体成立的目的不是公益事业,如行业协会成立的目的是为了同业间的互助和自律;一些联谊会成立的目的是为了便于成员之间的交流,增进成员之间的友谊。这一类的社会团体,就不属于公益性的社会团体,不能成为公益事业捐赠的受赠人。捐赠人向非公益性的社会团体捐赠,例如企业向其加入的行业协会捐赠,也不属于公益事业捐赠,不适用本法,而是适用民事法律中关于赠与的有关规定。

  第三,捐赠人向非公益性的或营利的事业单位捐赠。在我国,传统意义上的事业单位,是指由国家财政支持的文化、教育、科研、卫生以及社会福利等机构。一般来说,其宗旨都是公益性的。由于有国家财政的支持,这些事业单位的经费和人员都是由国家包下来的,自己不需要承担营利的任务。近年来,在改革的过程中,一些事业单位逐步走向市场,实行自负盈亏,这种事业单位同企业的性质逐渐靠近。另外,近年来还出现了一些民办的文化、教育、卫生和社会福利性的机构,如民办学校、民办的演出团体和民办的养老院等,这些机构中有一些是以公益事业为宗旨的不以营利为目的的机构,也有一些是营利性的。无论是非公益性的机构还是营利性的机构,都不符合公益事业捐赠受赠人的条件,其接受捐赠同样也适用于民事法律中的有关规定。

  第三条 本法所称公益事业是指非营利的下列事项:

  (一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;

  (二)教育、科学、文化、卫生、体育事业;

  (三)环境保护、社会公共设施建设;

  (四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

  【释义】本条是对公益事业的含义的规定。

  公益事业,顾名思义,是指有关公共利益的事业。本法所指的公益事业还有其特定的含义。首先,公益事业应当是非营利的。国家为了鼓励兴办公益事业,对于公益事业的捐赠给予税收等方面的优惠措施。公益事业捐赠的受赠人不能利用捐赠财产从事以营利为目的的活动,否则既违背捐赠人的意愿,而且也是违法的。其次,公益事业要求其受益人是不特定的人群,即受益人既不能是某个特定的个人,也不能是某个特定的团体或人群,凡是符合公益性社会团体和公益性非营利的事业单位依法成立时所确定的公益目的的人,都可以成为受益人。也就是说,受益人不能是一个封闭的团体或人群,受益人应当是一个普遍的、开放的概念,所有符合条件的人都可以成为受益人。第三,公益事业应限于本条规定的事项。

  国家鼓励公益事业的发展,向公益事业捐赠的个人和企业以及其他组织都能享受到税收等方面的优惠。但如果捐赠人向法律规定的公益事业以外的事项捐赠,就无权享受本法规定的优惠。因此,对于公益事业包括哪些事项,应当予以明确的界定。对此,世界上一些国家如美国、德国是在税法中作出规定的。美国国内税收法第502(C)(3)节规定,公益事业团体是以推进宗教、慈善科学文化、公共安全测试、教育事业的发展,保护儿童、动物不受虐待,资助国际、国内业余体育竞技比赛为宗旨而成立的非营利公司、共同基金会、特别基金会、财团基金会等。德国税务法典规定,所谓公益是指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能局限于封闭的、有限的人群。该法典第52条还特别列举了一些公益事业,它们是:科研、教育、文化艺术、宗教、民间交流、发展援助、环境和农业等,另外还有包括青少年和老年人援助、公共健康事业、福利事业和体育。

  根据本条规定,我国的公益事业包括四个大类的事项:

  1.救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动。

  遭受灾害的人、贫困的人以及残疾人等,属于社会中的困难群体,也有人将其称为社会中的脆弱群体。对他们实行救助,是发扬人道主义的体现,这在传统上即为慈善事业的领域,因此这类活动自然属于公益事业的范畴。随着社会的发展和人类文明的进步,社会对于困难群体的界定也会不断地发展。例如,少年儿童和老年人,在年龄上、体力上处于比较弱的情形。又如,下岗职工、进城打工的民工以及一些父母离异的子女,在社会上有时会处于不利的地位,那么旨在解决他们在社会中可能遇到的困难的事项,也应属于公益事业。

  2.教育、科学、文化、卫生、体育事业。

  教育、科学、文化、卫生、体育事业,是公益事业的重要组成部分。在近代以前,传统上这些事项多由民间举办。国家出资大规模兴办这些事业,是在本世纪才出现的。随着教育、科学、文化等事业对于提高国民的素质以及国家的发展的作用日益提高,许多国家都在这些领域不断地加大投入。但由于这些事业涉及面非常宽,国家不可能面面俱到,很多情况下还需要社会力量的投入。例如,在我国,国家实行九年义务制教育,国家出资举办的小学、中学和大学遍布城乡,但由于资金所限,一些学校的设施和条件还不尽如人意,在一些贫困地区,教学设施甚至到了令人堪忧的地步。近年来中国青少年发展基金会发起的旨在救助贫困地区失学儿童重返校园的“希望工程”,利用从社会各个方面募集的资金,在贫困地区建立“希望小学”,资助因贫困失学的儿童,在社会上产生了非常好的效果。另外,近年来,在一些城市里,出现了一批民办的非营利的中小学校,其资金是由民间自筹的,教学设施以及师资条件都比较好,满足了一部分经济条件较好的家庭的需要。

  应当注意的是,近年来,在教育、科学、文化、卫生以及体育等领域都出现了从事以营利为目的的机构或组织。以体育为例,近年来我国大力推进足球职业化,足球成为一项能够产生商业利润的产业,营利是各足球俱乐部的重要目的。在这种情况下,职业足球就不能属于公益事业。但这并不是说,整个足球事业都是营利性的。例如,为了提高我国的足球运动水平,许多中小学校中的青少年学生开展的业余足球运动,即不属于营利性质的,资助此类事项仍属于公益事业的范畴。

  3.环境保护、社会公共设施建设。

  对于人类赖以生存的大气、水、土地、森林、矿产等各种资源的保护,是实现人类长期、可持续发展的重要保障。因此,目前世界各国都非常重视环境保护,它也是我国的一项基本国策。环境保护既可以作为一项产业,同时还可以作为公益事业的一部分。一般来说,环境保护是一项耗费资金比较多的事业。环境保护在我国发展的历史还不长,在国家财力有限的情况下,由社会兴办的以环境保护为宗旨的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位,可以自行筹集资金,对于环境保护的有关问题进行研究、开发和宣传,促进我国环境保护工作的发展。

  社会公共设施建设,如修桥铺路、修建灌溉、饮水设施、修建图书馆等造福于民的工程项目,是公益事业的重要组成部分。应当注意的是,作为公益事业而建设的社会公共设施,在建成后,为了维护和正常的运行,向使用者收取相关的费用是可以的,但是不能以营利为目的。

  4.促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

  这一项规定涵盖的范围比较宽。随着社会的发展,一些新的公益事业会不断出现,法律无法一一列举。但只要是能够促进社会发展和进步的社会公共和福利事业,即为公益事业,国家就予以鼓励。

  第四条 捐赠应当是自愿和无偿的,禁止强行摊派或者变相摊派,不得以捐赠为名从事营利活动。

  【释义】本条是对公益事业捐赠应遵循自愿和无偿的原则的规定。

  自愿和无偿原则,既是公益事业捐赠应当遵循的原则,也是捐赠自身所具有的属性,不具有自愿性和无偿性,也就不能称其为捐赠。

  一、捐赠应当是自愿的

  自然人、法人和其他组织有决定捐赠或不捐赠以及捐赠什么、捐赠多少的权利,有选择公益性社会团体或公益性非营利的事业单位进行捐赠的权利。任何个人或组织,都不能强行摊派或者变相摊派。在我国,成立社会团体时,需要有一行政机关作为主管部门。主管部门对于社会团体可以进行业务指导并对其监督,但不能干涉社会团体的内部事务,也不能越俎代庖。社会团体不应成为政府部门的附属机构。那种以行政命令向个人或者组织下达摊派任务,强行要求向某一社会团体捐赠财物的做法,是法律所禁止的。

  二、捐赠应当是无偿的

  从民事行为上看,捐赠也是一种赠与行为。因此,捐赠必然是无偿的,也就是说,捐赠人将自己的财产给付受赠人,受赠人取得捐赠财产,无须向捐赠人偿付相应的代价。实际中,有的企业对一些社会团体或活动进行赞助,例如,世界许多知名企业都对奥运会予以赞助,这种赞助实际上是一种商业行为。奥委会举办者在利用其巨大影响筹集了大量资金的同时,企业也借此为自己的产品或企业形象做广告,扩大自己的影响。因此,这种赞助并不是无偿的,不属于捐赠的范围。

  第五条 捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿,符合公益目的,不得将捐赠财产挪作他用。

  【释义】本条是关于捐赠财产的使用应当尊重捐赠人意愿的规定。

  捐赠是赠与的一种,是附条件的赠与。根据本法的规定,捐赠人可以与受赠人就捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容订立捐赠协议。捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式。捐赠人决定捐赠财产的用途,是捐赠人的权利。受赠人按照捐赠人的意愿使用财产,实现公益目的,是受赠人应尽的义务和职责。如果受赠人违反捐赠协议,在捐赠财产的使用中违反捐赠人的意愿,将捐赠财产用于非公益目的或者没有用于捐赠人指定的财产用途,捐赠人有权解除捐赠协议。根据本法的规定,受赠人未征得捐赠人的许可,擅自改变捐赠的性质、用途的,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。

  第六条 捐赠应当遵守法律、法规,不得违背社会公德,不得损害公共利益和其他公民的合法权益。

  【释义】本条是对公益事业捐赠应当遵循合法、不违背社会公德原则的规定。

  捐赠人捐助财产兴办公益事业,是利国利民的好事,国家对捐赠人的合法权益予以保护。但捐赠人也负有相应的义务,其捐赠行为,应符合一定的规范,不能任意而为。

  遵守法律和法规是对公民、法人和其他组织的行为的最基本的要求。捐赠行为也不能例外。遵守国家的法律和法规是捐赠活动乃至公益事业健康发展的重要保证。捐赠活动不仅应遵守本法,还应当遵守其他有关的法律、法规。这里,法律是指全国人大及其常委会制定的法律。法规包括国务院制定的行政法规和省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准的地方性法规。

  社会公德,即社会公共生活准则,是指人们在社会公共生活中应该遵循的基本准则。我国的社会公德,是我国人民在长期的共同生活中培植形成的,它对于调整人与人之间的正常关系,建设社会主义精神文明,具有重要的作用。

  社会公共利益是指全体社会成员的共同利益。法律保障社会公共利益,也就是保护全体人民的公共利益,保护每一个公民的自身利益。在我国的民事法律制度中,将尊重社会公共利益作为民事法律行为的有效条件之一。《民法通则》第五十八条第五款明确规定,违反社会公共利益的民事行为无效。《民法通则》第四十九条明确规定,企业法人从事法律禁止的活动,损害社会公共利益,将依法追究企业法人及其法定代表人的责任。

  根据本条规定,捐赠人应做到以下几点:首先,捐赠人捐赠的财产应当是其所有的或由其管理并有权处分的合法财产。将其他人的财产捐赠出去,是侵犯他人的财产所有权的行为,损害了其他公民的合法权益。捐赠人捐赠的财产还应是合法的,国家法律禁止生产和销售的违禁品、控制使用的产品和假冒伪劣商品,不能作为捐赠财产。第二,捐赠人应当按照捐赠协议履行义务。那种利用捐赠为个人和本单位沽名钓誉却不实际履行捐赠义务的行为,是违背社会公德的。

  第七条 公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。

  【释义】本条是对公益性社会团体受赠财产的所有权性质的规定。

  公益性社会团体受赠的财产及其增值是一种用于公益事业、服务于社会中不特定的个人或群体的社会财产,因此,属于社会公共财产。公益性社会团体占有和管理受赠财产,必须依照捐赠人的意愿和团体的章程,将受赠财产用于资助符合其宗旨的公益事业,而不能将受赠财产用于其他非公益目的。

  对于社会公共财产,全社会都应予以保护。我国宪法规定,社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。在刑法、治安管理处罚条例等其他法律中,对于侵占或者破坏公共财产的行为的处罚都有具体的规定。本条中,侵占是指侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公益性社会团体的受赠财产及其增值。挪用是指挪用公益性社会团体受赠的财产及其增值,在一定的期限内未归还的。损毁是指出于某种个人动机和目的,非法损坏或者毁灭公益性社会团体受赠的财产及其增值,使财产的价值或者使用价值部分或者全部丧失。

  第八条 国家鼓励公益事业的发展,对公益性社会团体和公益性非营利的事业单位给予扶持和优待。

  国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠。

  对公益事业捐赠有突出贡献的自然人、法人或者其他组织,由人民政府或者有关部门予以表彰。对捐赠人进行公开表彰,应当事先征求捐赠人的意见。

  【释义】本条是对国家鼓励公益事业捐赠的原则规定。

  国家鼓励捐赠、鼓励公益事业的发展的原则和措施,是本法中的重要内容。国家对公益事业的鼓励,根据本条的规定,主要表现在以下两个方面:第一,国家对公益性社会团体和公益性非营利的事业单位给予扶持和优待。公益性社会团体和公益性非营利的事业单位作为受赠人,担负着募集资金、合理使用资金,兴办公益事业,实现公益目的的责任,在公益事业中起着非常重要的作用。在这个过程中,需要国家和社会各个方面的支持。作为国家,特别是各级人民政府应当为公益事业的发展创造良好的政策环境。在一些具体问题上,应为他们解决困难,做好服务工作。这也是政府在市场经济条件下转变职能的体现。第二,国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠,对有突出贡献的捐赠人,由人民政府或者有关部门予以表彰。国家对捐赠人的鼓励体现在两个方面:一是在经济上,根据本法第四章的规定,捐赠人捐赠财产用于公益事业,依照法律和行政法规的规定,享受税收方面的优惠。二是政治上,各级人民政府或者有关部门,对于在公益事业捐赠中有突出贡献的捐赠人,应当给予公开表彰。

  应当注意的是,在捐赠中,有的捐赠人出于种种考虑,不愿接受公开表彰比如有的捐赠人认为做好事应当不留名,不愿张扬自己的捐赠行为;有的华侨不愿让居住国知道自己向国内捐赠财物;有的怕捐赠后引来各方面的摊派,等等。因此,人民政府或者有关部门在表彰有关捐赠人时,应当事先征求捐赠人的意见。如果捐赠人确实不愿公开自己的捐赠行为,人民政府或者有关部门应当尊重捐赠人的意愿。

  第二章 捐赠和受赠

  捐赠活动由捐赠和受赠两部分组成。在捐赠法中明确捐赠主体和受赠主体的范围、捐赠标的的合法性要求以及捐赠的具体程序,对科学、有效地规范捐赠和受赠活动具有重要意义。本章共七条,除对捐赠主体和普通受赠主体的范围作出规定外,还规定了县级以上人民政府在特定条件下可以成为受赠主体,规定了捐赠人与受赠人签订捐赠协议的内容和履行方式,规定了捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目必须签订捐赠协议以及捐赠人享有的权利,规定了接受境外捐赠财产办理相关手续的具体程序,等等。

  第九条 自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。

  【释义】本条是关于捐赠主体可以选择受赠对象捐赠其合法财产的规定。

  一、捐赠主体包括公民、法人或者其他组织

  多年来,境内境外的捐赠对促进我国的教育、科学、文化、卫生及其他社会公共和福利事业的发展,发挥了重要作用。境内的捐赠主体主要是公民、法人和其他组织,境外的捐赠主体主要有国际组织、外国民间组织、海外华侨华人以及港澳台同胞。为更好地鼓励捐赠,保护捐赠人的积极性和合法权利,有必要明确捐赠主体的范围。捐赠法规定,自然人、法人和其他组织是进行公益事业捐赠的主体。这里的自然人和法人都是民法上的概念。

  1.自然人。自然人是相对于法人而言的,指具有民事权利能力和民事行为能力的公民个人,不仅包括境内的公民个人,也包括外国人、华侨以及港澳台同胞。

  需要注意的是,由于作为一种特殊的民事法律行为,捐赠具有自愿和无偿的特点,因而判断某一公民捐赠行为的法律后果时,必须考虑捐赠人是否具有法定的民事行为能力。依据我国民法通则的规定,十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动。因而他实施的捐赠需由个人承担法律后果。十周岁以上十八周岁以下的未成年人,以及不能完全辨认和控制自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。因而由他实施的捐赠行为只有在与他的年龄、智力相适应的情况下,才由其本人承担法律后果。十周岁以下的未成年人以及被宣告为无民事行为能力的成年人,只能由他的法定代理人代理民事活动。实践中,一些学校动员未成年学生实施捐赠的情况并不少见,这样的捐赠在充分尊重未成年人意愿的情况下,还必须符合民法有关自然人民事行为能力的规定。

  2.法人。所谓法人,是指依法成立,有必要的财产和经费,有自己的名称、组织机构和场所,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国的法人包括企业法人以及机关、事业单位和社会团体法人。他们是重要的捐赠主体。

  3.其他组织。所谓其他组织是指除自然人、法人以外的各类社会组织,它包括境内以及境外的各类民间组织、非政府组织、国际组织以及外国政府等。这些组织已经并将继续对公益事业捐赠发挥积极作用。

  二、捐赠主体有权选择受赠对象

  本条规定,自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。这一规定包含两方面内容:一是捐赠活动必须充分尊重捐赠主体的意愿,符合捐赠自愿原则;二是捐赠人选择受赠对象必须限于公益性的社会团体和公益性非营利的事业单位两类主体。捐赠自愿原则不仅包括捐赠人是否实施捐赠的自愿、捐多捐少的自愿、捐赠何种标的的自愿以及如何实施捐赠的自愿,还包括捐赠人有权选择受赠对象的自愿。捐赠人有权选择受赠对象是实施捐赠的重要前提。

  到目前为止,我国已有不少省市制定了有关捐赠方面的地方性法规和政府规章。其中,多数法规和规章都规定,捐赠人有权选择受赠对象。将各地的这些做法和经验上升到法律的高度,是符合捐赠工作的实际情况,符合广大捐赠人的愿望的。

  捐赠人选择受赠对象的范围有两类,即在公益性的社会团体和公益性非营利的事业单位两类受赠主体中进行选择。不同的公益性社会团体和公益非营利的事业单位,有着不同的宗旨和目的,比如,中华慈善总会,其宗旨是发扬人道主义精神,弘扬中华民族扶贫济困的传统美德,帮助社会上不幸的个人和群体,开展多种形式的社会救助工作。中华环保基金会的宗旨是推进中国环境保护的管理、科学研究、宣传教育、人才培训、学术交流、环保产业发展以及涉外活动等各项环保事业的发展。不同的捐赠人实施捐赠的目的也是有所不同的,如有的是资助青少年教育,有的是要保护环境,有的是要救济贫困,有的是要鼓励见义勇为。同时,不同的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位,在捐赠财产的使用效果和程序上也会有所不同。因此,规定捐赠人可以选择捐赠对象,有利于实现捐赠人的意愿,有利于受赠人加强对受赠财产的使用和管理,提高捐赠财产的使用效果。

  三、捐赠财产应当是捐赠人有权处分的合法财产

  1.捐赠财产。捐赠财产即捐赠的标的物,主要包括三类:一类是款项,如霍英东先生捐资设立的青年教师奖励基金,曾宪梓先生捐资设立的师范教育奖励基金。二是实物,如汽车、药品、电器、字画等。三是项目捐赠,即以一定的款项和实物完成特定项目的捐赠,如霍英东先生为亚运会捐赠的英东游泳馆。规定捐赠财产应当是捐赠人有权处分的合法财产包含两层意义:一是捐赠的财产必须是合法的;二是捐赠人对捐赠的财产必须具有处分权。

  2.捐赠财产必须是合法财产。公民、法人或者其他组织捐赠的财产必须是自己的合法财产。宪法第十二条规定,“禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。第十三条规定,“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。民法通则第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十五条进一步规定,财产所有权的取得不得违反法律规定,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留或者破坏国家的、集体的以及公民个人的合法财产。刑法则对抢劫、贪污、盗窃、诈骗、侵占、挪用、窝藏、聚众哄抢等侵犯财产的犯罪行为规定了相应的刑罚。这些规定说明:国家、集体和公民个人的合法财产不受侵犯。捐赠人在实施捐赠时,应当遵守宪法、法律等的规定,捐赠的财产必须具有合法性,即财产的来源、取得和占有必须符合宪法和法律的有关规定。

  3.捐赠人对捐赠的财产还必须依法享有处分权。所谓处分权,是指所有人对财产享有依法进行处置的权利。处分权是一项重要的财产权能,它与所有权关系密切。民法通则第七十一条规定,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。这说明,对财产的占有、使用、收益和处分是所有权的四项权能。处分权是其中之一。对财产拥有所有权的人,就当然拥有处分权。对财产行使处分权有两种方式,即对财产的消费和转让。对财产的消费属于事实上的处分,而对财产的转让属于法律上的处分。捐赠则是转让财产的一种方式。所以,捐赠财产必须是捐赠人有权处分的财产。反过来说,对财产拥有所有权的人,当然可以根据自己的意愿对财产实施捐赠。

  4.对企业捐赠财产的限制。由于处分权直接决定了所有权的归属,因而,它是所有权的核心。但是,处分权作为所有权的一项权能,也是可以基于法律规定和所有人的意志而与所有权相分离的。比如,国有企业、集体企业和其他性质的企业,其财产的所有权都可以依法与处分权相分离。在企业财产所有权与处分权相分离的情况下,企业可以对财产行使处分权,而对企业财产实施捐赠则是行使处分权的一种方式。但是,企业对财产实施捐赠必须符合以下条件:第一,这种捐赠应当在法律规定的处分权范围内,或者取得财产所有权人的授权。没有法律的规定或者取得特定的授权,任何企业以及企业负责人都不得慷国家或者其他财产所有权人之慨,对经营管理的生产资料和劳动产品随意进行捐赠。第二,捐赠财产应当是企业所能支配的财产,即税后和偿还债务后企业的自有资金。任何企业及其负责人都不得对应纳税款、应偿债务的财产进行捐赠。第三,企业的捐赠应当在生产经营有赢利的情况下进行,自身经营亏损的企业不宜实施大额捐赠。

  第十条 公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法接受捐赠。

  本法所称公益性社会团体是指依法成立的,以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。

  本法所称公益性非营利的事业单位是指依法成立的,从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。

  【释义】本条是关于受赠主体的规定。

  过去,受赠单位的种类比较多,有国家机关、社会团体、各类基金会、科研机构、学校、医院,还有村委会、居委会等。受赠主体混乱,不利于规范捐赠活动,不利于加强对捐赠财产的使用和管理。为促进捐赠事业的健康发展,公益事业捐赠法对受赠主体作了规范,规定原则上由公益性社会团体和公益性非营利的事业单位接受捐赠,向他们捐赠可以享受本法规定的优惠待遇。除此以外,捐赠人仍然可以向其他组织和个人实施赠与,但其权利义务关系不由本法调整,而由民事方面的其他法律调整。本条规定包括以下三点内容:

  一、受赠主体须依法接受捐赠

  本条第一款规定,公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法接受捐赠。这一规定有几层含义。第一,本法规定的受赠主体主要是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。第二,公益性社会团体和公益性非营利的事业单位接受用于公益事业的捐赠必须依照本法的规定进行。本法对接受捐赠的有关规定主要包括捐赠应当坚持自愿和无偿的原则,禁止强行摊派或者变相摊派;对捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿,符合公益目的,不得挪用、侵占和损坏捐赠财产;应当加强对捐赠财产的使用、管理和监督;捐赠财产依法享有有关税收方面的优惠;违反本法有关规定应当承担相应的法律责任;等等。这些规定对规范受赠活动,保护受赠主体的合法权利,促进公益事业发展都有重要作用。

  二、公益性社会团体

  在我国,社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照一定的章程开展活动的非营利性社会组织。按照性质、地位和活动领域的不同,可以对社会团体进行不同的分类,公益性社会团体是其中从事公益性社会服务的一类。本条第二款规定了公益性社会团体的概念。这一概念包含以下内容:

  1.公益性社会团体必须依法成立。宪法第三十五条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。结社自由是公民的一项政治权利。为保障公民的结社自由,维护社会团体的合法权益,加强对社会团体的登记和管理,必须将社会团体的登记、管理及其活动纳入法制轨道。1998年10月25日国务院发布的《社会团体登记管理条例》,对社会团体的成立条件、登记管理程序等作出了规定。依据条例,申请成立公益性社会团体,应当先经其业务主管单位审查同意,由发起人向登记管理机关申请筹备,登记成立。

  2.公益性社会团体必须以发展公益事业为宗旨。公益事业是指本法第三条规定的四类事项。

  3.公益性社会团体主要包括各类基金会、慈善组织等团体。根据国务院1988年9月27日公布的《基金会管理会办法》,基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织,是社会团体法人。基金会的活动宗旨是通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展。慈善组织则是专门从事救助困难的社会群体和个人的组织。目前全国性的公益性基金会和慈善组织主要有中国残疾人基金会、中华慈善总会、中国红十字基金会、宋庆龄基金会、中国青少年发展基金会、中华环境保护基金会等。此外,各地还兴办了不少基金会和慈善组织,如广州慈善会、天津鹤童老年公寓等。适应市场经济和各类社会公益事业发展的需要,各种公益性社会团体将不断发展壮大。

  三、公益性非营利的事业单位

  本条第三款规定了公益性非营利事业单位的概念。对这一概念需要掌握以下几点内容:

  1.作为受赠主体的事业单位必须依法成立。事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科学、文化、卫生等活动的社会服务组织。国务院1998年10月25日公布的《事业单位登记管理暂行条例》,对事业单位的成立条件,登记程序作了规定。根据该条例,事业单位由县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立。事业单位应当具备法人条件。事业单位法人登记事项包括名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人、经费来源等情况。申请事业单位法人登记,应当向登记管理机关提交登记申请书、审批机关的批准文件、场所使用权证明、经费来源证明以及其他有关证明文件。

  2.作为受赠主体的事业单位所从事的业务必须是公益性和非营利的,两者缺一不可。公益性业务是指本法第三条规定的四类事项。“非营利性”是公益性事业单位区别于公司、企业的根本特征,这一特征取决于它们成立的宗旨和目的。公司、企业的成立就是以生产、经营和营利为目的的,而事业单位的设立则以公益为目的,因而它所从事的业务应当是非营利性的。当然,事业单位在其存在过程中,也必然会同外界发生一定的经济联系,进行必要的经济活动,但这些经济联系和经济活动,应当围绕其从事公益事业的宗旨开展,而不应当以营利为目的,从事经营活动。事业单位依法举办的营利性组织,必须实行独立核算,依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规进行登记和管理。

  3.公益性非营利事业单位的范围。作为受赠主体的公益性非营利的事业单位包括教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等,如国家兴办的学校、医院、科研所、博物馆、图书馆、体育馆、敬老院、孤儿院等。这些机构都是由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,以从事教育、科学、文化、卫生、体育以及其他社会公共福利事业为宗旨。由它们直接接受并使用捐赠财产,是发展公益事业所必须的。

  四、民办非企业单位成为受赠主体的条件

  国务院1998年10月25日公布了《民办非企业登记管理条例》。根据条例的规定,民办非企业单位是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。成立民办非企业单位必须具备法定的条件并依照法定程序进行登记、接受监督和管理。从这些规定可以看出,民办非企业单位与事业单位的一个重要区别是,它利用的是非国有资产,相同点是,它也是非营利性的法人团体,因此,它具备了受赠主体的部分条件。但是,成为受赠主体还应当具备另一个重要条件,即它所从事的必须是公益事业。而民办非企业单位中有一部分是从事公益事业的,有一部分从事的则不是公益事业。比如,学校、医院、科研机构、社会服务和福利机构以及部分文艺、体育单位等从事的是公益事业;而一些社会调查机构、人才交流和劳动服务机构、婚姻介绍机构、律师事务所等从事的则不是公益事业。因此,从事公益事业的民办非企业单位可以成为受赠主体,而从事非公益事业的一类民办非企业单位则不能成为受赠主体。

  第十一条 在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。

  县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益非营利的事业单位;也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业,但是不得以本机关为受益对象。

  【释义】本条是关于政府作为受赠主体的规定。

  一、政府能否成为受赠主体

  在捐赠法起草、论证过程中,政府能否成为受赠主体是各方面争论的焦点。一种意见认为,政府不应当成为受赠主体。理由是:(1)随着改革的不断深入,弱化政府权力,将政府职能向民间转移已是必然趋势,而将政府作为受赠主体与这一趋势不符。(2)政府的职责是管理,经费开支来源于税收。如果政府以接受捐赠的方式来补充经费开支,就有向公民增加税收的嫌疑。(3)在捐赠活动中,捐赠人和受赠人处于平等地位,而政府是管理部门,有募捐、审批、发放等权力,再成为受赠主体,就难以确定其在捐赠活动中的地位。(4)推动和发展公益事业是政府的职责,但这并不意味着政府就可以作为受赠一方直接介入捐赠活动,为减少捐赠活动中的中间环节,尽快实现捐赠目的,需要设立一些民间中介机构而不是政府机构来从事捐赠活动。另一种意见认为,政府应当成为受赠主体。理由是:(1)确定受赠主体既要努力与国际接轨,又要承认国内发展的阶段性,我国的民间机构还处于建立和发展阶段,需要政府的扶持和帮助。(2)政府与公益性社会团体、事业单位是相辅相成的,而不是竞争的关系,随着市场经济的发展和完善,政府职能将逐渐淡化,但在过渡时期又不能将工作完全放弃,应当在捐赠活动中起一定作用。(3)与社团、基金会相比,政府接受、承办和落实捐赠,所需费用不需要从捐赠财产中开支,这就提高了捐赠财产的使用效率,有利于实现捐赠人的愿望。(4)不少大型捐赠项目,对困难群体和个人的捐赠,特别是来自境外的捐赠,由政府来签约、规划和使用,有利于确保捐赠的实现。

  立法机关经过广泛征求意见,反复研究,认为建立小政府大社会需要一个过程,目前我国的公益性组织还处于起步和发展阶段,很多公益事业还需要政府出面承办,应当规定政府可以接受捐赠。但是,政府接受捐赠又必须受到严格的限制,即在几种特殊情况下才可以接受捐赠。

  二、政府在两种情况下可以接受捐赠

  第一种情况是,政府在救助灾害时可以接受捐赠。救灾是一个比较特殊的问题,时效性很强。我国的灾害发生比较频繁,人民政府承担的救灾任务很重。发生自然灾害时,仅靠民间社会组织的力量来接受捐赠并将捐赠财产转用于灾区灾民是不够的。与民间社会组织相比,政府有宏观管理社会的职能,有强大的组织、指挥和协调能力。一旦发生重大自然灾害,由政府来接受捐赠,并将捐赠财产迅速送达灾区和灾民手中,便于及时救灾抢险,尽快实现捐赠目的。

  第二种情况是,应境外捐赠人的要求,政府可以接受捐赠。一些港澳台胞、海外华侨、华人、外国政府组织以及其他境外的捐赠人,出于对人民政府的信任,希望将财产直接捐赠给政府,并通过政府尽快实现捐赠目的。因此,在境外捐赠人提出要求的情况下,政府可以接受捐赠。考虑到乡级人民政府人员和力量上的局限,规定由县级以上人民政府及其部门在上述两种情况下接受捐赠,有利于在特殊情况下对捐赠财产进行统一安排,加强对捐赠财产的使用、管理和监督。这里的政府部门包括民政部门及其他部门。

  三、政府对受赠财产的处理

  县级以上人民政府及其部门对接受的捐赠财产可以采取两种处理方式。一是将受赠财产转交给公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。在这一情况下,政府及其部门实际上是捐赠人和公益性组织之间的桥梁;只要不是急需由人民政府直接去帮助捐赠人实现捐赠目的,政府就应当将受赠财产转交给公益组织;这样做既符合捐赠人的意愿,也符合建立小政府大社会、将公益事业交给公益性组织去办以及培育和促进市场经济发展的要求。二是可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业。由于捐赠人有权选择受赠对象,有权决定捐赠财产的用途和使用方式,特别是在救助灾害以及境外捐赠人要求人民政府及其部门接受捐赠的情况下,充分尊重捐赠人的权利和意愿,由政府将捐赠财产直接分发到灾民及其他困难的群体和个人手中,或者利用捐赠财产兴办公益事业,对尽快实现捐赠目的就具有重要意义。但是,政府及其部门承担的仅仅是分发财产和兴办公益事业的职责,而不得以本机关和本部门为受益对象。政府受赠而其机关和人员并不受益,体现了政府服务社会的职能,也是加强党风廉政建设的需要。

  第十二条 捐赠人可以与受赠人就捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容订立捐赠协议。捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式。

  捐赠人应当依法履行捐赠协议,按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。

  【释义】本条是关于捐赠人与受赠人订立捐赠协议的规定。

  为加强对捐赠工作的管理,使捐赠工作健康顺利地发展,应当区别不同情况,对捐赠的程序作出适应规定。协议捐赠是捐赠形式中重要的一种。捐赠协议应当采用书面形式。

  一、签订捐赠协议是捐赠人与受赠人之间的自愿行为

  在起草捐赠法的过程中,对捐赠人应否与受赠人签订捐赠协议,有两种不同意见。一种意见认为,为防止假借捐赠名义谋取名利,避免出现不必要的纠纷,应当引导当事人签订捐赠合同;捐赠人捐赠重要物品以及数额较大的款项,必须与受赠人签订捐赠协议,并依法进行公证。另一种意见认为,赠与是实践性法律行为,应当以交付标的物作为生效条件,受赠人不得以捐赠协议向捐赠人追索标的物,以保护捐赠人的积极性;签订捐赠协议在华侨、港澳台胞的捐赠活动中较难实施,因而不宜作出规定。

  立法机关经过反复研究,认为,捐赠活动是捐赠人和受赠人双方的自愿行为,既不能强行摊派,也不能强迫受赠,捐赠程序应当体现捐赠人和受赠人双方的意愿。公民、法人或者其他组织在捐赠其合法财产时,不仅有权选择符合其意愿的受赠对象,也有权选择实施捐赠的形式,而捐赠协议是一种约定捐赠人和受赠人权利义务的好形式。但需要注意的是,是否签订捐赠协议应当取决于捐赠人与受赠人双方共同的意愿,任何单方特别是受赠一方不得强迫或者变相强迫捐赠人签订捐赠协议。

  二、捐赠协议的内容

  捐赠协议实际就是民法意义上的合同。合同的内容由捐赠人和受赠人双方约定,主要内容包括当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任以及解决争议的办法等。捐赠协议的内容适用合同法有关合同内容的规定,主要包括捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容。

  由于捐赠是一种自愿和无偿的行为,因而在订立捐赠协议时,捐赠人不得要求受赠人给付价款和报酬,也不得要求受赠人对捐赠人给予其他任何利益性质的回报。也就是说,捐赠协议基本上是一种单务合同,在一般情况下,只有捐赠人一方负有捐赠的义务。但在某些情况下,受赠人也负有义务,比如,受赠人有义务在约定的时间、地点接受捐赠,受赠人有义务按照捐赠人的意向和要求使用捐赠财产等。也由于捐赠协议基本上是一种单务合同,捐赠人是订立捐赠协议的主要一方,因而捐赠协议的主要内容应当由捐赠人决定。捐赠人有权决定捐赠财产的数量、用途以及捐赠的方式。在捐赠协议中,捐赠人捐赠什么即捐赠的种类不仅应当由捐赠人决定,也应当征得受赠人的同意。但在确定了捐赠种类后,对捐赠多少即捐赠的数量应当由捐赠人一方决定。捐赠人也有权决定谁是受益人以及捐赠财产的使用方式,即捐赠财产的用途。

  三、捐赠协议的效力

  捐赠活动中常见的问题是,捐赠人作出捐赠承诺后并不兑现。这就需要明确,捐赠行为的法律性质是什么?捐赠协议是一经签订就生效还是实际履行时才生效?

  在捐赠法起草过程中,对不同形式捐赠承诺的法律效力存在争议。一种意见认为,在公开场合,特别是在救灾募捐的特定场合作出口头捐赠承诺的,应当以作出承诺的时间为生效时间,如果反悔,就必须在什么情况下承诺的,再在什么情况下申明不能履行,消除影响,否则是对社会和公众的欺骗;书面协议捐赠的,协议一经签订就应当生效。另一种意见认为,不应当将口头承诺和书面协议作为捐赠生效的条件。理由是:(1)捐赠是自愿行为,承诺后不兑现的只是个别情况,不必用法律规范。(2)一些社会名流承诺捐赠后如无特殊情况,都会履约;如果不履行,也不宜对其采取强制措施,而应耐心做工作。(3)如果在法律上明确规定对不履约者强制措施,会在海外产生不良影响。(4)避免捐赠纠纷首先要加强对受赠单位自身的管理,使其能理智、妥善地处理捐赠承诺。

  立法机关经过反复研究,认为捐赠承诺的形式和法律效力,根据具体情况在适用本法的同时还应当适用合同法的有关规定。

  合同法第十条规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。第一百八十五条规定,“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”。这说明,公益事业捐赠是赠与的一种,对捐赠承诺既可以采取书面形式,也可以采取口头形式。由于赠与合同特别是有关公益事业捐赠的合同具有一定的特殊性,不宜对捐赠承诺的形式作出统一规定,但遇有数额较大的捐赠财产时,应当提倡捐赠人与受赠人根据具体情况签订捐赠协议。实践中,在电视义演等公开场合口头承诺捐赠的,捐赠人一般都同时或者随后即与法定的受赠主体签订捐赠协议。这种办法也应当提倡。

  合同法第一百八十六条规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。这说明,普通的赠与合同是实践性合同,在赠与财产实际转移之前不具有法律效力。所谓实践性合同,是指当事人除了意思表示之外,还必须实际交付标的物方能成立的合同,即合同是否有效以当事人实际交付标的物为前提。但合同法第一百八十六条同时又规定,“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定”。这说明,具有救灾、扶贫等社会公益性质的捐赠合同是诺成性合同,一旦订立就具有法律效力。所谓诺成性合同,是指双方当事人意思表示一致即可成立的合同,也是当事人双方一旦承诺就必须履行的合同。

  合同法第一百八十八条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求给付。第一百八十九条规定,因赠与人故意或者过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。这些规定要求,捐赠协议一旦签订,捐赠人就应当依法履行捐赠协议,按照协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人;否则,将要承担相应的法律责任。

  第十三条 捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目,应当与受赠人订立捐赠协议,对工程项目的资金、建设、管理和使用作出规定。

  捐赠的公益事业工程项目由受赠单位按照国家有关规定办理项目审批手续,并组织施工或者由受赠人和捐赠人共同组织施工。工程质量应当符合国家质量标准。

  捐赠的公益事业工程项目竣工后,受赠单位应当将工程建设、建设资金的使用和工程质量验收情况向捐赠人通报。

  【释义】本条是关于捐赠工程项目的规定。

  一、捐赠工程项目应当签订捐赠协议

  1.捐赠人应当与受赠人就捐赠工程项目签订协议。工程项目是一种特殊的捐赠标的。捐赠实践中,境内捐赠人以及海外华侨、华人以及港澳台胞向境内捐赠工程项目的不在少数。捐赠工程项目有以下特点:一是捐赠人对捐赠工程项目的投资数额较大;二是工程项目从捐赠到建成再到交付受益人使用涉及提供用地、兴建配套设施,并需要经过复杂的运输、施工和管理过程;三是工程项目的建筑质量直接关系到建筑市场秩序的健康发展和受益人的人生安全。规定捐赠人捐赠工程项目应当与受赠人签订捐赠协议,是保证捐赠人顺利实现捐赠目的以及受赠人严格按照捐赠协议落实捐赠项目的需要,也是保证工程项目质量和安全以及受益人切身利益的需要。

  2.捐赠协议的内容。完成工程项目所需的基本要素是资金、建设和管理。捐赠人应当与受赠人在捐赠协议中明确约定用于工程项目建设的资金;约定工程建设组织、施工的主体、方式和期限;约定有关工程建设监理、建筑安全生产管理以及建筑工程质量管理的内容。在捐赠协议中约定上述事项时,捐赠人应当享有主要对受赠人提出要求的权利。在对完成捐赠工程项目所需的基本要素进行约定后,捐赠人还应当对受益人如何使用捐赠工程与受赠人进行约定;对捐赠工程的使用方式,受赠人应当充分尊重捐赠人的意愿。

  二、捐赠工程项目的审批、组织施工和质量标准

  1.捐赠工程项目的审批。捐赠工程项目的审批、组织施工和质量标准应当符合建筑法的有关规定。根据建筑法的规定,工程项目在开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。申请领取许可证应当具备下列条件:(1)已经办理建筑工程用地批准手续;(2)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;(3)已经确定建筑施工企业;(4)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;(5)有保证工程质量和安全的具体措施;等等。在完成捐赠建筑工程项目的过程中,受赠单位即是建筑法规定的建设单位。上述工程项目手续均由受赠单位具体办理。

  3.捐赠工程项目的组织施工。在办理完捐赠工程项目审批手续后,即可组织施工。组织施工可以由受赠人单独进行,也可以由捐赠人与受赠人共同进行。组织施工的程序应当遵守建筑法的有关规定。在建筑工程发包与承包的招标投标活动中,应当依法遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位。所选择的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当符合法律规定的从业资格。

  3.捐赠工程项目的质量。捐赠工程的建筑质量应当符合国家规定的质量标准。根据建筑法的规定,建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求。建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工单位在工程设计或者施工作业中违反法律、行政法规,降低建筑工程质量。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑配件和设备进行检验,不合格的不得使用。由于捐赠工程项目具有公益性质,体现了捐赠人的善良愿望,受赠单位在组织施工过程中,就更应当严格遵守建筑法的有关规定,十分注意建筑工程质量,以保护和体现捐赠人的积极性和善良愿望,保障公益事业健康发展。

  三、对捐赠工程项目的监督

  为加强对捐赠工程项目的监督和管理,受赠单位有义务主动接受捐赠人的监督,在捐赠的公益事业工程项目竣工后,向捐赠人通报以下有关情况:一是有关工程建设的情况,包括建筑工程的审批和许可、发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理以及建筑施工进度等;二是有关建设资金的使用情况,主要包括建设资金的用途、去向;三是工程质量验收情况,交付竣工验收的建筑工程,需要有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。

  第十四条 捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目,可以由捐赠人提出工程项目的名称,报县级以上人民政府批准。

  【释义】本条是关于捐赠人对捐赠工程项目留名以及提出捐赠工程项目名称的规定。

  一、捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念。捐赠实践中,不少捐赠人希望在自己捐资建设的工程项目上留名,以示其支持公益事业的善良心愿。法律对这一心愿应当予以肯定和保护。允许捐赠人在工程项目上留名纪念,实际上也是通过社会和公众赋予捐赠人的一种荣誉。但是,捐赠人的留名应当符合法律、法规的规定,并符合当地的风俗习惯和社会公共利益。

  二、捐赠人可以提出捐赠工程项目的名称。捐赠工程项目的名称通常与捐赠财产的受益人以及特定的公益事业领域有密切联系。由于捐赠人有权决定捐赠财产的受益人,有权决定捐赠财产用于何种公益事业领域,因而他也应当有权提出捐赠工程项目的名称。捐赠人在两种情况下可以提出捐赠工程项目的名称:一是捐赠人单独捐赠的工程项目。在这一情况下,捐赠人是工程项目唯一的捐赠主体,因而他可以单独提出工程项目的名称。二是主要由捐赠人出资兴建的工程项目。在这种情况下,工程项目的捐赠主体可能有多个,而一个工程项目又只能有一个名称,因而由出资最多的捐赠人即主要捐赠人提出工程项目的名称是适当的。但是,捐赠人提出的捐赠工程项目名称应当符合法律、法规的有关规定,符合当地的风俗习惯和社会公共利益。由于捐赠工程项目的情况比较复杂,对捐赠工程项目进行命名在实践中也会遇到各种情况,因此,本条规定,捐赠人提出的捐赠工程项目的名称应当报县级以上人民政府批准。

  第十五条 境外捐赠人捐赠的财产,由受赠人按照国家有关规定办理入境手续;捐赠实行许可证管理的物品,由受赠人按照国家有关规定办理许可证申领手续,海关凭许可证验收、监管。

  华侨向境内捐赠的,县级以上人民政府侨务部门可以协助办理有关入境手续,为捐赠人实施捐赠项目提供帮助。

  【释义】本条是关于境外捐赠人捐赠财产和华侨向境内捐赠办理手续的规定。

  境外捐赠不同于境内捐赠,涉及海关监管、商品检验、卫生检疫等问题,因此,捐赠法需要对境外捐赠的程序作出专门规定。

  一、境外捐赠的财产由受赠人办理入境手续

  境外财产进入境内需要接受海关、商检、卫生检疫等部门的检查和监管。根据海关法规定,海关依法监管进出境的运输工具、货物、行李物品和其他物品;进出境物品的所有人可以自行办理报关手续,也可以委托他人办理报关手续;进出境的运输工具、货物、物品,必须通过设立海关的地点入境;进境运输工具到达设立海关的地点时,运输工具负责人应当向海关如实申报,交验单证;进出境物品的所有人应当向海关如实申报,并接受海关查验。为避免捐赠人因捐赠财产而引起的工作负担,由受赠人办理捐赠财产入境手续。受赠人在办理捐赠财产的入境手续的同时,还须遵循国家卫生检疫法、进出口商品检验法等法律、法规的规定,依法办理手续,接受检查、检验。

  二、许可证申领手续的办理

  海关法第十八条规定,“国家限制进出口的货物,没有进出口许可证的,不予放行,具体处理办法由国务院规定”。对外贸易法第十一条规定,“实行配额或者许可证管理的货物、技术,必须依照国务院规定经国务院对外经济贸易主管部门或者由其会同国务院有关部门许可,方可进口或者出口”。目前,国家限制进口、实行许可证管理的主要是机电产品,包括汽车、摩托车、电视机、录音机、电视机显像管、电冰箱、洗衣机、计算机、照相机等19种产品,以及其他实行许可证管理的物品。

  所有接受捐赠的国家限制进口的产品,都应凭批准文件向对外经济贸易部及其授权机构申领许可证,海关凭许可证验收、放行。对外经贸部1993年制定的《进口许可证发证机关名录和进口许可证商品审批及发证程序》,规定了对外经贸部特派员办事处领证商品驻各地的发证机关名录,各省、自治区、直辖市、较大市领证商品的发证机关名录,以及进口许可证商品的审批及申请发证程序。根据这些规定,接受限制进口产品许可证的申领和批准手续均由境内受赠人依法办理。海关是国家的进出境监督管理机关。为防止发生假借捐赠名义进行走私、骗汇、逃税和营利活动的行为,境内受赠人接受的捐赠财产在海关验放后还需依法接受海关的监督管理。

  三、华侨捐赠财产入境手续的办理

  长期以来,华侨出于爱祖国、爱故乡的热情,向国内捐赠了相当数量的物资、设备,用于兴办各种公益事业。各级人民政府侨务部门在协助华侨办理捐赠财产入境手续,帮助华侨实现捐赠目的等方面发挥了积极作用。侨务部门是各级人民政府负责侨务工作的专门机构,是联系海外华侨的桥梁和纽带。为华侨捐赠提供服务是它的职责之一;不少海外华侨也信任侨务部门,希望通过它帮助实现捐赠。因此,本条规定,遇有华侨向境内捐赠的情况,县级以上人民政府侨务部门可以协助办理有关入境手续,为捐赠人实现捐赠目的提供帮助。

  第三章 捐赠财产的使用和管理

  规范捐赠财产的使用和管理,建立有效的监督机制,对保障公益事业的健康发展,具有重要作用。本法在总则中对捐赠财产的监督管理作了原则性规定,本章是对这些原则性规定的细化。关于捐赠财产的使用包括两个方面内容:一是法定使用,二是协议使用。关于捐赠财产的监督管理包括四个方面的内容:一是受赠人的管理,二是政府监督,三是捐赠人监督,四是社会监督。

  第十六条 受赠人接受捐赠后,应当向捐赠人出具合法、有效的收据,将受赠财产登记造册,妥善保管。

  【释义】本条是关于受赠人接受捐赠后,应当出具收据,将受赠财产登记造册,妥善保管的规定。

  一、出具收据和登记造册

  受赠人接受捐赠后,向捐赠人出具的收据既是捐赠人享受优惠的凭证,也是政府有关部门对受赠人进行监督和审计的主要依据。收据的出具应符合两个方面的要求:1合法性。是指应按照国家的统一规定出具收据,不得开具本单位的收据,不得打白条。2有效性。是指收据应具备全部的形式要件,未经签字盖章的收据无效。

  受赠人应按照受赠财产的性质、种类等登记造册并制作会计帐簿。目前多数地方都规定,受赠人对受赠财产应当登记造册,开具有效收据,并向审批机关和侨务行政主管部门备案。有的地方还规定大额捐款,应当向主管部门申报。捐赠财产用于特定项目或用途必须履行报批手续的,应当按规定办理报批手续。

  二、受赠财产的妥善保管

  受赠人对受赠的外汇或人民币,应在银行专项储存,专款专用。需要进行外汇调剂的,按国家有关规定和省、自治区、直辖市的有关规定办理。捐赠物品的,要有专人保管和储存,并不得挪作他用。捐赠工程项目的,受赠单位一般应当成立筹建机构,并委托建设监理机构对项目实施建设监理。

  第十七条 公益性社会团体应当将受赠财产用于资助符合其宗旨的活动和事业。对于接受的救助灾害的捐赠财产,应当及时用于救助活动。基金会每年用于资助公益事业的资金数额,不得低于国家规定的比例。

  公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定,按照合法、安全、有效的原则,积极实现捐赠财产的保值增值。

  公益性非营利的事业单位应当将受赠财产用于发展本单位的公益事业,不得挪作他用。

  对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产,受赠人可以变卖,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。

  【释义】本条是关于如何使用捐赠财产的规定。

  一、公益性社会团体对捐赠财产的使用和保值增值

  公益性社会团体具有广泛的社会性和公益性,并且属于非营利的社会组织,所以向公益性非营利社会团体进行捐赠和资助成为社会捐赠、资助的主要对象。实现公益性社会团体使用、管理受赠财产的法制化、规范化,能够使捐赠人放心,也有利于公益性社会团体的健康发展。

  (一)捐赠财产的使用

  1.公益性社会团体应当将受赠财产用于资助符合其宗旨的活动和事业。公益性社会团体的宗旨包括两个方面:(1)法定宗旨。《社会团体登记管理条例》规定:“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族的团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法利益,不得违背社会道德风尚。”《基金会管理办法》规定:“基金会的活动宗旨是通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展。”(2)章程规定的宗旨。由于公益性社会团体形式多样,其具体宗旨也各不相同,所以公益性社会团体还应当在其章程中明确其宗旨。如中国残疾人福利基金会的章程中规定,本会旨在弘扬人道主义,动员社会力量,发展残疾人事业,促进残疾人平等参与社会活动。宋庆龄基金会在章程中规定,本会旨在增进国际友好,维护世界和平;促进祖国统一大业;发展少年儿童文教、福利事业。

  2.关于救助灾害的捐赠财产的使用。赈灾捐赠是特殊的捐赠,是指为救助因受地震、洪涝、火灾等自然灾害的侵袭陷入困难、无力自救的个人或群体而捐赠财产的行为。我国地域辽阔,自然灾害常有发生,并且有些自然灾害造成的损失大,具有广泛的社会影响性,如大兴安岭森林大火、1998年特大洪水灾害。因此本条对赈灾捐赠作了特别规定,赈灾捐款必须专款专用。挪用赈灾捐赠款物的,按照本法第五章的规定处罚。

  3.基金会每年用于资助公益性事业的资金数额比例。基金会的活动宗旨是通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展。资助公益事业是基金会财产使用的归宿,如果资金不用于公益事业,基金会便没有存在的意义。由于基金会要保持长期运作,并且每年资助的项目的情况不同,基金会还要实现捐赠财产的保值增值、要保证有一定的风险基金,因此基金会每年可以留取一部分资金用于基金本金。为了避免基金会以公益性非营利为名,行非公益性营利之实,本条规定基金会每年必须有一定比例的资金用于资助公益性事业,但本条没有具体规定最低的比例数额,最低的比例数额由国务院规定。

  (二)捐赠财产的保值增值

  公益性社会团体接受的捐赠财产往往不是一次性使用完毕,有的有一定的节余,有的则是直接捐入基金本金,靠捐赠财产的增值部分从事公益事业。因此,实现捐赠财产的保值增值,是公益性社会团体的重要职责。

  根据本条规定,实现捐赠财产的保值增值应当遵循三个原则:1合法性原则。指公益性社会团体对捐赠财产进行保值增值的形式必须符合法律的规定。《基金会管理办法》第七条规定:“基金会可以将资金存入金融机构收取利息,也可以购买债券、股票等有价证券。”这里规定的两种形式是两种法定的增值形式。2安全性原则。捐赠财产的安全使用通常被认为是不得从事高风险投资,但如何界定“高风险”,目前尚无这方面的法律规定,并且为了使捐赠财产增值而购买债券、股票等有价证券本身就具有相当的风险性,因此,怎样在财产增值的情况下使风险降至最低,才是安全性原则的核心问题。《基金会管理办法》规定,基金会购买某个企业的股票额不得超过该企业股票总额的20%。规定其购买股票的比例,目的是为了防止基金会因某一企业的破产、倒闭和其他经营状况的恶化而遭受重大损失。3有效性原则。是指受赠人应积极实现捐赠财产的保值增值。有效性原则首先体现在目的的有效性上,即达到了保值增值的目的,以最小的投入实现最大的产出;其次体现在手段的有效性上,即采用合理的方式实现保值增值的目的。

  基金会基金的保值、增值可以委托金融机构进行。基金会基金的增值部分,应当按其章程的规定用于资助符合其宗旨的活动和事业,不得挪作他用。

  公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。

  二、公益性非营利的事业单位对捐赠财产的使用

  公益性非营利的事业单位既是受赠人也是受益人,事业单位是受赠财产的所有权人。但和一般的所有权人不同,公益性非营利的事业单位对受赠财产的所有权要受到一定的限制。《事业单位登记管理暂行条例》规定:“事业单位开展活动,按照国家有关规定取得的合法收入,必须用于符合其宗旨和业务范围的活动”。对于受赠财产来说,则必须用于发展本单位的公益事业,不得挪作他用。如果所捐赠的设备或其他财产不适宜于本单位使用,经取得捐赠人和有关主管部门同意,可以转赠其他公益性非营利的事业单位或作价出售。作价出售的,应依法补交有关税款,所得收入应用于公益目的。

  三、受赠财产的变卖

  一般情况下,捐赠人捐赠的都是受益人所需或者可以直接使用的财产。但也有一些特殊情况,如在1998年特大洪水灾害的捐赠活动中,有的捐赠人捐赠了矿泉水、口红等,对于这部分捐赠财产可以采取变卖的方式处理。变卖是指以出卖物品的方式换取现金。但在条件允许的情况下,也可以采用拍卖等方式。在捐赠法的起草过程中,有的同志曾经提出对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产一律采用拍卖的方式处理,因为拍卖透明度较高,并且有专门的机构、特定的场所和完整的拍卖程序,可以避免黑箱操作,保证捐赠财产卖得其价。但拍卖程序繁杂,时效性较差,要求所有捐赠财产一律采取拍卖的方式,难以做到。因此,本法作出了比较灵活的规定。捐赠财产变卖所得,必须全部用于捐赠目的,不得挪作他用。

  第十八条 受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的,应当按照协议约定的用途使用捐赠财产,不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的,应当征得捐赠人的同意。

  【释义】本条是关于协议使用捐赠财产的规定。

  捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿。捐赠人可以与受赠人就捐赠财产的种类、质量、数量、用途等订立捐赠协议。捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式。捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目,应当与受赠人订立捐赠协议,对工程项目的资金、建设、管理和使用作出约定。事业单位接受捐赠、资助,必须符合事业单位的宗旨和业务范围,必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。为了体现按捐赠人的意愿使用捐赠财产,有的基金章程规定,捐赠人可以具体参与基金会基金使用的议事会议,对基金的使用提出意见,并参与基金使用的审查和具体实施发放工作。如仰恩基金会是由新加坡籍华人吴庆星独自出资兴办的,为了保证基金的安全,常驻中国亲自参与基金会的决策、管理。有部分基金会的捐赠人为了基金的安全,委托国内代理人组成监事会,定期向捐赠人汇报基金使用情况。

  如果确需改变约定用途的,应当征得捐赠人的同意。未征得捐赠人同意的,该行为无效,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理、使用。

  需要注意的是,协议约定的用途,必须符合国家法律、法规的规定,必须有利于维护国家主权、统一、安全和尊严,促进民族团结和社会发展,改善社会道德风尚,凡不符合法律、法规规定的约定无效。

  第十九条 受赠人应当按照国家有关规定,建立健全财务会计制度和受赠财产的使用制度,加强对受赠财产的管理。

  【释义】本条是关于受赠人使用和管理受赠财产的规定。

  受赠人内部机制的健全,是捐赠活动各个环节中最重要的一个环节,是捐赠目的得以实现的基础。健全制度,实行民主理财,规范操作,管好基金,才能保证基金安全,也有利于基金的增值和合理使用,使捐赠人放心,提高受赠人的信誉。

  受赠人必须根据实际发生的捐赠业务事项进行会计核算,填置会计凭证,登记会计帐簿,编制财务会计报告。不得以虚假的捐赠业务事项或者资料进行会计核算。会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料,必须符合国家统一的会计制度。受赠人应当定期将会计帐簿记录与实物、款项及有关资料相互核对,保证会计帐簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计帐簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计帐簿之间相对应的记录相符、会计帐簿记录与会计报表的有关内容相符。财务会计报告应当根据经过审核的会计帐簿记录和有关资料编制,并符合会计法和国家统一的会计制度关于财务会计报告的编制要求、提供对象和提供期限的规定。《基金会管理办法》规定,基金会应当实行民主管理,建立严格的资金筹集、管理、使用制度,定期公布收支帐目。基金会的基金,应当用于资助符合其宗旨的活动和事业,不得挪作他用。捐赠给基金会的物资,基金会有权将其用于资助,但不得出售,不得在会员中分配。

  基金会接受的捐赠,根据基金会章程的规定进行管理。一般规定基金实行独立核算,进行专项资金管理;配备或聘请专职的财务人员,实行独立会计制度;基金支付实行计划管理,支出预算由基金会理事会议审议批准;设专职审计员负责基金的内部审计工作;基金收支情况每年向中国人民银行和有关部门报告,并以适当方式向社会公布基金收支情况。对于公益性的社会团体接受的捐赠,有的委托基金会进行管理,有的则由本单位的财务部门在当地国家银行以受赠单位名义开设专户,对基金进行定期的审计,并接受有关部门的监督。

  基金会对接受资助者资金的使用情况有权进行监督。如果发现不按原定的协议使用资金,基金会有权减少、停止或者收回资助的资金。

  第二十条 受赠人每年度应当向政府有关部门报告受赠财产的使用、管理情况,接受监督。必要时,政府有关部门可以对其财务进行审计。

  海关对减免关税的捐赠物品依法实施监督和管理。

  县级以上人民政府侨务部门可以参与对华侨向境内捐赠财产使用与管理的监督。

  【释义】本条是关于政府对受赠财产的使用和管理进行监督的规定。

  一、关于登记管理机关的监督

  根据《社会团体登记管理条例》的规定,登记管理机关的监督包括以下内容:一是执行年度检查制度。社会团体应当于每年第一季度向登记管理机关提交上一年度的年检报告和有关材料。社团登记机关对社团执行法律法规情况、机构及负责人变动情况、财务管理情况等进行年度审核,以确认社团是否具有继续开展活动的资格。其中对财务管理和经费收支情况的检查,主要是检查社团是否遵守有关经济制度、财务纪律,社团财务管理制度是否健康、其支出是否符合宗旨和使用用途等。通过检查,对财务混乱、捐赠财产收支有严重问题的社团,责令其限期整改。整改后仍不合格的社团,责令其接受财务审计。二是对违反《社会团体登记管理条例》的问题进行监督检查,对社会团体违反《社会团体登记管理条例》的行为给予行政处罚。

  根据《事业单位登记管理暂行条例》的规定,事业单位应当于每年3月31日前分别向登记管理机关和审批机关报送上一年度执行本条例情况的报告。事业单位违反规定接受、使用捐赠、资助的,由登记管理机关给予警告,责令限期改正;情节严重的,经审批机关同意,予以撤销登记,收缴《事业单位法人证书》和印章。

  二、关于业务主管单位的监督

  根据《社会团体登记管理条例》的规定,业务主管单位的监督包括以下内容:一是负责年度检查的初审。二是协助登记管理机关和其他有关部门查处公益性社会团体的违法行为。三是监督、指导公益性的社会团体遵守宪法、法律、法规和国家政策,依据其章程开展活动。根据《事业单位登记管理暂行条例》的规定,事业单位必须执行国家有关财务、价格等管理制度,接受财税、审计部门的监督。

  三、关于海关的监督

  《海关法》规定,用于公益事业的捐赠物资,可以减征或者免征关税。减征或者免征关税的捐赠物资,只能用于特定用途,未经海关核准并补缴关税,不得挪作他用。

  海关对减免关税的捐赠物品依法实施监督和管理的事项包括:检查进境运输工具,查验进境捐赠财产;对违反法律、法规的,可以扣留;查阅、复制与进境运输工具、捐赠财产有关的其他资料;对其中与违反法律、法规的进出境运输工具、捐赠财产有牵连的,可以扣留;假借捐赠名义进口货物、物品的,或者未经海关许可并且未补缴关税,擅自将捐赠进口的货物、物品在境内销售牟利数额较小,不构成犯罪的,由海关没收走私货物、物品和违法所得,可以并处罚款。构成犯罪的,移交司法机关处理。

  四、关于侨务部门的监督

  我国是一个侨民众多的国家。自1978年底至1998年底,全国累计批准接受华侨捐赠405亿元,华侨捐赠促进了我国的经济建设和社会发展。目前许多华侨是通过各地政府侨务部门向国内捐赠的,各级侨务部门在华侨捐赠活动中起着重要作用。

  我国县级以上政府设侨务部门,侨务部门主管侨务工作。对华侨向境内捐赠财产的使用和管理,各级侨务部门可以参与监督,与海关、银行、工商管理部门和其他有关政府管理机关紧密配合,保证捐赠财产合法使用。

  第二十一条 捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用管理情况,并提出意见和建议。对于捐赠人的查询,受赠人应当如实答复。

  【释义】本条是关于捐赠人对捐赠财产的使用和管理进行监督的规定。

  受赠人对捐赠财产的使用和管理属于捐赠合同的履行。合同法规定,当事人应当遵循诚实信用的原则全面履行自己的义务,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但合同法中规定的违约责任属于事后救济,即只有在违约行为发生后,当事人才可以采取救济措施。为了更好地保护捐赠人的权利,促使受赠人全面履行自己的义务,本条规定了捐赠人对捐赠财产的使用和管理的主动监督制度。

  本条规定的捐赠人的监督权实际上是知悉真情权,它包括以下几层含义:1捐赠人查询的对象是受赠人。捐赠人和受赠人是捐赠合同的当事人,享有权利,承担义务,捐赠合同通常在捐赠人和受赠人之间产生法律效力,因此,捐赠人不能向除受赠人以外的其他人或单位查询捐赠财产的使用和管理情况,如捐赠人不能直接查询受赠人的银行帐户。2捐赠人监督的形式是查询捐赠财产的使用和管理,并提出意见和建议。捐赠人查询的事项限于其捐赠财产的使用和管理,对于其他事项,受赠人可不予答复。捐赠人认为受赠人未合理使用和管理捐赠财产的,可以向受赠人提出意见和建议。3对于捐赠人的查询,受赠人应当如实答复。受赠人未履行如实答复义务的,如捐赠人有理由认为受赠人没有依法使用或没有按约定使用捐赠财产,有权向有关主管机关反映情况和问题。

  第二十二条 受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况,接受社会监督。

  【释义】本条是关于社会监督捐赠财产的使用和管理的规定。

  本法总则规定:“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产,用于公益事业的,适用本法。”“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产”。根据以上规定可以看出,捐赠的本质属性是社会公益性。正是这种社会公益性决定了社会成员有权对捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况进行监督。社会监督有利于捐赠事业的健康发展,增加受赠活动的透明度,有效地防止暗箱操作,增加捐赠人对受赠人的信赖度,并促进受赠单位建立健全内部管理机制。

  社会监督的基本要求是受赠人公开受赠信息。公开的受赠信息包括两方面的内容:1受赠人接受捐赠的情况。包括受赠的数额和来源、接受境外捐赠是否依法办理入境手续、捐赠工程项目的是否按照规定办理项目审批等。2受赠财产的使用、管理情况。包括受赠人接受捐赠后是否向捐赠人出具合法有效的收据、是否将受赠财产登记造册、受赠财产的使用是否符合公益性社会团体的宗旨、是否按协议约定的用途使用捐赠财产、捐赠工程是否按约定进度进行、捐赠财产是否得到有效的保值增值以及受赠人是否建立健全财务会计制度和受赠财产的使用制度等。

  第二十三条 公益性社会团体应当厉行节约,降低管理成本,工作人员的工资和办公费用从利息等收入中按照国家规定的标准开支。

  【释义】本条是关于公益性社会团体的管理成本的规定。

  一、节约原则

  与公益性非营利的事业单位不同,接受捐赠财产的公益性社会团体是受赠人,但并非受益人,在整个捐赠活动中,公益性社会团体扮演着中介人的角色。本法第七条明确规定:“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产。”因此公益性社会团体并不对受赠财产享有所有权,而只享有受赠财产的管理权并承担相应责任。因为公益性社会团体管理的是社会公共财产,公益性社会团体有履行厉行节约和降低管理成本的义务。管理成本包括收入管理成本、支出管理成本、资产管理成本等。

  二、公益性社会团体工作人员的工资和办公费用的开支

  公益性社会团体工作人员的工资和办公费用从利息等收入中开支,即必须从捐赠财产的增值部分开支,而不得直接从捐赠财产中支出。捐赠财产的增值包括将资金存入金融机构收取利息、购买债券、股票等有价证券所获取的收入。

  至于公益性社会团体工作人员的工资和办公费用的开支标准,本条没有具体规定。根据《社会团体登记管理条例》规定:“社会团体专职工作人员的工资和保险福利待遇,参照国家对事业单位的有关规定执行。”

  第四章 优惠措施

  本章共四条,规定了对向公益事业捐赠财产的优惠措施。捐赠财产用于公益事业,是一种不求回报的奉献行为,应当受到鼓励和提倡。为此,各国都对捐赠财产用于公益事业的行为,给予必要的优惠,其中最主要的优惠是税收方面的优惠。比如,美国规定,公司向国税局认可的慈善机构捐赠财产,在应缴所得税额的10%内,可以扣减;个人捐赠在应缴所得税额的50%内,可以扣减。德国规定,对用于公益目的的捐赠,在全部收入的5%以下或者是年营业额的2%以下,可作免税额扣除。本章根据我国的实际情况,对依照本法规定捐赠财产用于公益事业的行为,规定从税收等方面给予优惠,以鼓励和吸引更多的企业和个人捐出财产用于公益事业。

  第二十四条 公司和其他企业依照本法的规定捐赠财产用于公益事业,依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。

  【释义】本条是关于企业依照本法规定捐赠财产用于公益事业依法给予企业所得税优惠的规定。

  一、享受优惠的主体是捐赠财产用于公益事业的企业

  根据我国公司法和有关企业法等法律规定,我国企业主要分为公司和非公司两种形式。公司又分为有限责任公司、股份有限公司。其他企业是指除公司以外的其他经济组织,如合伙企业、独资企业等。企业是以营利为目的的一种社会组织,是创造社会财富的重要载体,掌握着大量的社会财富,是公益事业捐赠的重要力量。

  为了鼓励和吸引更多的企业积极向公益事业捐赠财产,本条规定,企业依照本法规定捐赠财产用于公益事业的,给予企业所得税方面的优惠。包含以下四层含义:

  第一,企业捐赠的财产必须是依法可以捐赠的合法财产。本法第九条规定:“捐赠的财产应当是其有处分权的合法财产。”首先,捐赠的财产是企业合法取得的财产,而不是非法取得的财产。其次,是企业有权将这部分财产用于捐赠的财产。也就是说,企业掌握的财产并不是都可以用于捐赠的。比如,有的是企业租赁或代人保管、加工的财产,企业对这部分财产并没有处分权,当然无权将这些财产捐赠出去;有的虽属企业的财产,但按照有关法律、法规的规定,企业不能将之用于捐赠,比如国有企业的固定资产、流动资金等。企业捐赠的财产应当是属于企业有权处分并可以用于捐赠的财产,企业无权处分或不能用于捐赠的财产,不能用于捐赠。

  第二,受赠主体应当是本法规定的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。如果企业不是向本法规定的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠,而是向个人或企业捐赠财产,不适用本法的规定,不能享受企业所得税的优惠。

  第三,捐赠的财产必须用于本法规定的公益事业。本法第三条对什么是公益事业,作了明确界定。如果企业捐赠的财产不是用于本法规定的公益事业,而是其他用途,不适用本法的规定,不能享受企业所得税的优惠。比如,企业直接资助上不起学的贫困学生或无钱治病的人,这种行为应当受到鼓励和提倡,但由于这种捐助未经公益性社会团体管理与支配,政府无法掌握具体情况,难以给予所得税优惠。

  第四,捐赠必须是无偿的,没有回报的。有回报的,比如刊登广告,属于商业行为,不能享受所得税优惠。

  总之,企业捐赠必须符合本法的规定,才能享受企业所得税优惠,不符合本法规定的捐赠,不能享受所得税优惠。

  二、对企业捐赠财产用于公益事业的所得税优惠比例

  目前,国家法律还没有关于企业捐赠财产用于公益事业的所得税优惠方面的比例规定,但国务院行政法规作了规定,实践中按此执行。国务院制定的企业所得税暂行条例规定,企业用于公益、救济性的捐赠,在年度应纳税所得额3%的部分,准予扣除。即企业捐赠财产用于公益事业的,在交纳所得税时,在年度应纳税所得额3%以内的部分,可以从应纳税的所得额中扣除。比如,1999年某企业曾依照本法规定向公益性社会团体捐赠了10万元用于公益事业,该企业在1999年度中应纳税所得额为100万元,则该企业捐赠的10万元中的3万元(即应纳税所得额的3%)部分,可以从应纳税所得额中扣除,则该企业应纳税所得额即为97万元,然后按97万元依法计算应当交纳的所得税款。

  企业享受所得税优惠时,应当向税务机关提供公益性社会团体和公益性非营利的事业单位接受捐赠时出具的有效收据,没有提供有效收据的,不能享受优惠。

  第二十五条 自然人和个体工商户依照本法的规定捐赠财产用于公益事业,依照法律、行政法规的规定享受个人所得税方面的优惠。

  【释义】本条是关于个人依照本法规定捐赠财产用于公益事业依法给予所得税优惠的规定。

  一、享受优惠的主体是捐赠财产用于公益事业的个人

  个人,包括自然人和个体工商户。

  自然人是指因自然出生而具有民事主体资格的人,是与法人相对应的一种民事主体。人类的每一分子都是自然人,包括中国公民、外国公民和无国籍人。外国公民是具有某一外国国籍的自然人;无国籍人是不具有任何国家国籍的自然人。

  个体工商户是在法律允许的范围内,经依法核准登记,从事工商业经营活动,以个人或家庭财产对经营活动承担无限责任的公民。因此,就民事法律责任而言,个体工商户与自然人没有本质的区别。

  为了鼓励个人捐赠财产用于公益事业,促进公益事业的发展,本条规定对依照本法规定捐赠财产用于公益事业的个人依法给予个人所得税方面的优惠。这一规定包含以下四层含义:

  第一,捐赠的财产必须是捐赠人合法取得的财产。个人非法取得的财产不能捐赠。个人拖欠别人债务时,应当首先偿还债务,在偿还债务后还有能力时,再向公益事业捐赠,不能一方面欠债不还,另一方面又慷慨捐赠,这实际上捐的是别人的财产。

  第二,受赠主体应当是本法规定的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。如果个人不是向本法规定的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠,而是向个人或企业捐赠财产,不适用本法的规定,不能享受个人所得税的优惠。比如,某公民直接向有困难的邻居捐助款物,其高尚品德应当受到社会的尊重和鼓励,但因政府无法掌握这种捐助的具体情况,所以难以给予个人所得税优惠。

  第三,捐赠的财产必须用于本法规定的公益事业,即本法第三条规定的公益事业。如果捐赠财产的用途不属于本法第三条规定的公益事业,而是其他用途,比如用于举办企业,不能享受个人所得税优惠。

  第四,捐赠必须是无偿的,没有回报的。个人捐赠财产后,又从受赠者那里获得不同方式的回报或者可能获得回报,则不能享受个人所得税优惠。比如,个人购买社会福利彩券,既是对社会福利事业的一种捐赠,但同时又可能以中彩方式获得回报,因此,购买彩券钱不能享受个人所得税优惠。

  二、国家对个人捐赠财产用于公益事业的所得税优惠规定

  个人所得税法规定,个人将其所得对教育事业和其他公益事业捐赠的部分,按照国务院有关规定从应纳税所得额中扣除。个人所得税法实施条例规定,个人将其所得对教育事业和其他公益事业的捐赠,捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额的30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除。按照个人所得税法规定,工资、薪金所得,以每月收入减除费用800元后的余额,为应纳税所得额。比如,某人月工资为1300元,则应纳税所得额为500元。如果该公民依照本法捐赠了200元用于公益事业,则其中的150元(500元的30%),可以从应纳税所得额中扣除,按照350元依法计算征收个人所得税,即350元为应纳所得税额,再乘以所得税税率5%,应纳个人所得税税额17.5元。

  第二十六条 境外向公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠的用于公益事业的物资,依照法律、行政法规的规定减征或者免征进口关税和进口环节的增值税。

  【释义】本条是关于境外向国内公益事业捐赠物资的减免关税的规定。

  境外,是指中华人民共和国海关关境以外的国家和地区,包括外国和我国的香港、澳门、台湾地区。香港、澳门和台湾都是我国领土的一部分,但它们又都是独立的关税区,因此,从关税区角度讲也属境外。捐赠的主体,包括境外个人和组织。组织包括政府、企业、社会团体等组织。捐赠的物资是指实物,如汽车、电器、药品、字画等。

  为了鼓励境外向国内公益事业捐赠,促进国内公益事业的发展,我国有关法律、行政法规,对境外捐赠用于公益事业的物资,给予减免税的优惠。

  归侨侨眷权益保护法第九条规定:归侨、侨眷在国内兴办公益事业,各级人民政府应当给予支持,其合法权益受法律保护。归侨、侨眷接受境外亲友自愿捐赠的物资用于公益事业的,按照国家有关规定办理并享受减征或者免征关税的优惠待遇。

  海关法第四十条规定,经济特区等特定地区进口用于公益事业的捐赠物资,可以减征或者免征关税。特定关税或者免税的范围和办法,由国务院规定。

  国务院规定,进口科教用品和残疾人专用物品,外国政府、国际组织无偿赠送的物资享受减免关税和进口环节税的待遇。

  境外捐赠用于公益事业的物资,由接受捐赠的公益性社会团体或公益性非营利的事业单位依法向海关申请办理减免税优惠,其他有关机关或者组织,比如侨务、民政、教育等部门,可以提供必要的协助。

  需要指出的是,境外捐赠,必须符合捐赠法和其他有关法律规定,才能依法享受税收优惠。比如,捐赠的物资必须是捐赠者合法取得的物资,受赠主体必须是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位,捐赠必须是无偿的、不求回报的,捐赠不能附加不符合我国法律、行政法规规定的条件,不能损害我国的国家利益,等等。

  第二十七条 对于捐赠的工程项目,当地人民政府应当给予支持和优惠。

  【释义】本条是关于捐赠工程项目由当地政府给予支持和优惠的规定。

  捐赠工程项目,是指捐赠公益性工程项目,这是捐赠的一种重要形式。建国以来,特别是改革开放以来,热心公益事业的个人和企业,特别是广大爱国华侨华人,积极捐钱捐物,兴建了许多工程项目,对促进我国的文化教育事业和其他各项事业的发展,发挥了积极作用。

  对于捐赠的工程项目,当地政府应当给予支持和优惠,包括应当加快项目审批程序,避免扯皮,提高办事效率;为捐赠工程提供必要的配套资金和建设必要的配套设施,如通路、通电等;减免土地使用税费、市政设施费等;帮助解决工程项目兴建过程中遇到的各种困难,等等。

  目前,许多地方为了鼓励、吸引捐赠人到本地捐赠兴建公益性工程项目,对捐建工程规定了许多支持和优惠措施。比如,湖南省规定,捐赠工程建设用地,按国家建设项目或集体建设项目办理有关手续,所需费用由受赠方负责,捐赠人自愿负担的除外。广东省规定,对于华侨捐办的工程项目,依照国家建设征用土地条例和广东省的实施办法,经当地县级人民政府批准,优先征用土地;工程竣工后,当地水电部门优先供水、供电;免纳市政建设费、建筑税和能源交通基金;捐办项目所需职工,可根据捐赠人意愿和捐资情况,优先安排捐赠人的符合招工条件的亲属。上海市规定,华侨捐资举办公益事业的工程,在土地征用、建筑材料供应上予以优惠照顾,确需进口国外材料的,给予免税优惠。工程建成后,所需工作人员可以优先安排符合条件的归侨或侨眷的子女。

  第五章 法律责任

  本章共有四条,是关于违反公益事业捐赠法应当承担的法律责任的规定。法律责任是指法律关系中的主体由于其违法行为,按照法律规定所应当承担的法律后果。本法中的法律关系的主体是捐赠人和受赠人,捐赠人包括公民、法人或其他组织;受赠人包括公益性社会团体、公益性非营利的事业单位等。

  法律责任是一种强制性的责任,是由国家强制力来保障实施的,是违法者所必须承担的。确定违法行为的法律责任,是法律规范区别于道德规范、政策文件等其他规范的重要特征。法律责任分为刑事责任、民事责任、行政责任(包括行政处分和行政处罚)。违法行为承担何种法律责任,应当与违法行为的性质、情节和社会危害程度相当。既不能对较重的违法行为给予较轻的制裁,放纵违法行为;也不能对较轻的违法行为给予较重的制裁,使当事人受到不应有的损害。

  第二十八条 受赠人未征得捐赠人的许可,擅自改变捐赠财产的性质、用途的,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。

  【释义】本条是对受赠人擅自改变捐赠财产性质和用途的行为的法律责任的规定。

  一、按照捐赠人的意愿使用捐赠财产,不得擅自改变捐赠财产的性质和用途。

  捐赠是捐赠人无偿把财产转交给公益性社会团体、公益性非营利的事业单位,即受赠人,用于公益事业的行为。捐赠财产使用的一项重要原则就是尊重捐赠人的意愿,符合公益目的,不得将捐赠财产挪作他用。在捐赠活动中,捐赠人和受赠人一般都对捐赠财产的使用有明确的共识。如有的通过捐赠协议明确捐赠财产的具体用途;有的虽对用途没有具体明确,但要按受赠人的宗旨和目的去使用等。受赠人有义务按照捐赠人的意愿使用捐赠财产,保证捐赠财产的用途不被改变。本条的规定,就是为了确保捐赠财产的使用能尊重捐赠人的意愿。

  改变捐赠财产的性质和用途的行为如何界定?捐赠财产是社会公共财产,既不是个人财产、集体财产,也不是国有资产。它要用于公益目的,为社会服务。因此,任何单位和个人都不得改变捐赠财产的这种性质,将捐赠财产划为个人所有,平调为集体所有或者国有,否则要承担相应的法律责任。

  捐赠财产的用途包括一般的公益用途和公益范围内的具体用途。既不得将捐赠财产用于非公益事业,也不得将用于某个特定公益项目的捐赠挪用到其他的公益事业项目上。对专项捐赠,要做到专项使用。

  二、对擅自改变捐赠财产的性质或用途的行为,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。

  1.执法机关。县级以上人民政府有关部门对擅自改变捐赠财产的性质或用途的行为给予行政处罚。根据社会团体登记管理办法、基金会管理办法以及我国的税收征管法规,民政部门负责社会团体的登记管理工作;税务部门负责税收的征收管理,包括公益性单位的税收减免工作;中国人民银行负责基金会的监管。因此,这里的有关部门包括民政部门、税务部门和金融监管部门。

  2.处罚种类。按照行政处罚的“过罚相当原则”,对受赠人擅自改变捐赠财产性质、用途的行为,本条规定的行政处罚包括:责令改正和给予警告。行政处罚法第二十三条规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或限期改正违法行为。行政处罚的根本目的是为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,是为了纠正违法行为,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。因此,行政机关在处理行政违法案件时,无论准备对违法行为人处以何种行政处罚,都应首先要求违法行为人及时纠正违法行为。对擅自改变捐赠财产性质的行为也要坚持按这一原则处理。

  警告是法定行政处罚之一,是指行政机关对有违法行为的公民、法人或者其他组织提出告诫,使其认识到自己的违法所在和如何改正的一种行政处罚。警告是行政处罚种类中最轻的一种。一般适用于比较轻微、对社会危害程度不大的首次违法行为,属于申诫罚,可由县级以上的人民政府的有关部门当场作出。

  三、拒不改正的,由县级以上人民政府变更管理单位。

  这是对拒不改正擅自改变捐赠财产的性质或用途的行为的进一步处罚措施。当县级以上人民政府有关部门要求有擅自改变捐赠财产性质和用途的行为的受赠人纠正其不法行为时,受赠人应当及时予以改正,尽量减少不良后果。如果拒不改正,本法规定了进一步的处罚措施,即可以变更捐赠财产的管理单位,由更加负责的公益性单位来管理,以确保捐赠目的的实现。变更捐赠财产的管理单位,有以下几点需要注意:

  1.变更管理单位的条件是受赠人拒不纠正其违法行为。只有在这种情况下,才能采取这种措施;没有这种情况,不能采取。要防止以这条规定为借口任意改变捐赠财产管理单位的情况。为了使采取变更管理单位的措施更严谨一些,防止部门利益,这里规定有权作出变更措施的是县级以上人民政府,而非有关部门。

  2.应当征求捐赠人的意见。因为变更管理单位,实际上涉及到对原受赠人权益的影响。为了体现对捐赠人意愿的尊重,防止随意变更管理单位,使新的管理单位令原捐赠者满意等,县级以上人民政府在作出变更管理单位时,应当征求捐赠人的意见。当然,这里是征求意见,并不是必须经原捐赠人同意。对于原捐赠人的合理意见和建议,人民政府应当吸收采纳;对于不宜实行或实行不了的,可以作出解释和说明。

  3.仅限于变更管理单位,但不能变更捐赠财产的性质和用途。为了充分发挥捐赠财产的功效,当受赠人不能依法使用和管理捐赠财产时,县级以上人民政府在充分考虑捐赠人的意见后,可以将捐赠财产交由与原受赠人宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理,以实现捐赠财产的公益目的。相同宗旨是指公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位成立时的主要目的和意图是一样的。在决定变更管理单位时,应当优先考虑与原受赠人宗旨相同的单位,如果在本行政区内没有宗旨相同的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位,可以将财产转移给相类似的公益性社会团体或者非营利的事业单位。这里仅是变更捐赠财产的管理单位,原捐赠财产的性质和用途并没有改变。根据人民政府的决定接管捐赠财产的公益性社会团体或事业单位,应当按照捐赠目的使用捐赠财产。如果原来的捐赠项目已经完成,可以按本单位的宗旨和目的使用捐赠财产。

  第二十九条 挪用、侵占或者贪污捐赠款物的,由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物,并处以罚款;对直接责任人员,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  依照前款追回、追缴的捐赠款物,应当用于原捐赠目的和用途。

  【释义】本条是对挪用、侵占、贪污捐赠款物行为的处罚规定。

  一、不得挪用、侵占、贪污捐赠款物。捐赠的财产是公共财产,捐赠款物应当专项用于公益事业。任何个人和单位不得以任何方式挪用、侵占、贪污捐赠款物。挪用是指利用职务上的便利,改变捐赠款物的使用目的,挪用捐赠款物归个人使用或者交由他人使用。侵占是指利用职务上的便利,以非法占有为目的,将受托管理的捐赠款物占为己有的行为。贪污是指利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有捐赠财物的行为。

  二、受赠人挪用、侵占或贪污捐赠款物应当承受的行政处罚。挪用、侵占或者贪污捐赠款物的行为,由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物,并处罚款。罚款是指县级以上行政机关依法强制有挪用、侵占、贪污捐赠款物行为的人,缴纳一定数量的货币的行政处罚。罚款是一种财产罚,通过处罚使当事人在经济上受到损失,引起切肤之痛,以达到纠正违法的目的。罚款的幅度是多少?本法没有具体规定,可根据有关法律和行政法规的具体规定来确定。如国务院颁布的《社会团体登记管理条例》第三十三条规定,侵占、挪用社会团体所接受的捐赠的,可以处违法所得3倍以上5倍以下的罚款。

  对挪用、侵占或者贪污捐赠款物的直接责任人员,由所在单位依照有关规定予以处理。这里的有关规定指适用于本单位及其人员的章程、规章制度和纪律等。由于受赠单位的情况比较复杂,有的是公益性社会团体,有的是事业单位,在特殊情况下还有人民政府,其中责任人员的身份也各有不同。因此,可由所在单位按照直接责任人身份的性质,依照法律、法规、规章和章程对责任人具体实施处理。例如责任人员是国家机关工作人员的,可按照《国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》进行处理。

  三、挪用、侵占或贪污捐赠款物的刑事责任

  挪用、侵占或者贪污捐赠款物,情节严重构成犯罪的,要依法追究刑事责任。刑事责任,又称刑罚,是按照国家刑事法律规定,对实施犯罪行为的行为人所给予的处罚。刑法第二百七十一条规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。第二百七十二条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条还对国家工作人员的贪污、挪用的行为,规定了刑事处罚。这些规定根据情况都可以适用于侵占、挪用、贪污捐赠款物的行为。

  四、追回、追缴的捐赠财产的使用

  在对违法行为人追究行政责任或刑事责任的过程中,要追回和追缴被侵占、挪用或者贪污的财产,追回和追缴的财产一般应当归还原所有人或上交国库。由于捐赠财产的特殊性,本法规定,追回、追缴的款物应当用于原捐赠目的和用途,以最大限度地为公益事业服务。

  第三十条 在捐赠活动中,有下列行为之一的,依照法律、法规的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)逃汇、骗购外汇的;

  (二)偷税、逃税的;

  (三)进行走私活动的;

  (四)未经海关许可并且未补缴税额,擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用的。

  【释义】本条是对捐赠活动中违法行为的处罚规定。

  一、对假借捐赠名义,逃汇、骗购外汇的处罚。(1)根据外汇管理条例,逃汇行为是指:违反国家规定,擅自将外汇存放在境外的行为;不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的行为;违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的行为;未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境等其他逃汇行为。(2)根据全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定和外汇管理条例,骗购外汇行为是指,以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的行为。按照刑法、全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定以及《中华人民共和国外汇管理条例》的规定,逃汇由外汇管理机关责令限期调回外汇,强制收兑,并处逃汇金额30%以上5倍以下的罚款;骗购外汇由外汇管理机关给予警告,强制收兑,并处非法骗购外汇金额外30%以上3倍以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》第一条规定,对于骗购外汇数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金或者没收财产。

  二、对假借捐赠名义偷税、逃税的处罚。(1)偷税是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款的行为。(2)逃税是指纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款。

  根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定,偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在一万元以上的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,除由税务机关追缴其偷税款外,依照刑法第二百零一条的规定处罚;偷税数额不满一万元或者偷税数额占应纳税额不到10%的,由税务机关追缴其偷税款,处以偷税数额五倍以下的罚款。扣除义务人采取偷税手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的10%以上并且数额在一万元以上的,依照刑法第二百零一条的规定处罚;数额不满一万元或者数额占应缴税额不到10%的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款,处以不缴或者少缴的税款五倍以下的罚款。逃税数额在一万元以上的,除由税务机关追缴欠缴的税款外,依照刑法第二百零三条的规定处罚;数额不满一万元的,由税务机关追缴欠缴的税款,处以欠缴税款五倍以下的罚款。

  三、对假借捐赠名义进行走私活动的处罚。走私是指未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为;经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为;伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税的行为;未经海关许可并补缴关税,擅自出售特准进口的保税货物、其他海关监管货物或者进境的境外运输工具的行为;未经海关许可并补缴关税,擅自出售特定减税或者免税进口用于特定企业、特定用途的货物,或者将特定减免税进口用于特定地区的货物擅自运往境内其他地区的行为。直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出境的物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,没有合法证明的行为,以走私罪论处。

  按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第五条规定,对以上走私行为设定了四个方面的行政处罚。(1)走私国家禁止进出境的物品的,没收走私物品和违法所得,可以并处人民币五万元以下的罚款;(2)走私国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的,没收走私货物、物品和违法所得,可以并处走私货物、物品等值以下或者应缴税款三倍以下的罚款;(3)伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税的,没收违法所得,可以并处偷逃关税金额三倍以下的罚款;(4)专门用于掩护走私的货物、物品,应当没收;藏匿走私货物、物品的特制设备,应当没收或者责令拆毁。走私货物、物品无法没收时,应当追缴走私货物、物品的等值价款。

  《中华人民共和国刑法》有关条文对走私罪的处罚作了规定。(1)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。(2)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的;处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。(3)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

  四、未经海关许可并且未补缴税额,擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用的处罚。目前我国规定,捐赠的科学研究和教学用品、残疾人用品、救灾物资,免征进口税。如果受赠人未经海关许可擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用,没有补缴应当缴纳的税额,但不构成走私罪的,按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第十一条第四项规定,对未经海关许可,将特定减税或免税进口的货物、物品移作他用的,处货物、物品等值以下或者应缴税款两倍以下的罚款。

  第三十一条 受赠单位的工作人员,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使捐赠财产造成重大损失的,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是对受赠单位工作人员的失职渎职行为的处罚规定。

  所谓滥用职权,是指受赠单位工作人员超越法律、法规、章程赋予的职权,擅自处理其无权处理、决定的捐赠事宜,或者蛮横,滥施淫威,随心所欲地处理捐赠工作中的事项等行为。所谓玩忽职守,包括两个方面,一是放弃职守,不履行应当履行的职责;二是在履行职责的过程中,马虎草率,敷衍塞责,严重不负责任。所谓徇私舞弊是指为个人私利或者为亲友私情,故意违背事实和做有关不该做的事情。

  以上行为,由违法违纪行为人所在的单位对当事人进行处理,处理包括批评教育、退赔和行政处分等。行政处分是指国家机关、企业事业单位依行政隶属,依据行政管理法律、法规、规章、章程、纪律等,对有违法违纪行为的所属人员或者职工所作的处理。如《国家公务员暂行条例》规定,对国家机关工作人员的行政处分包括六种:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。这类处分是单位对违纪违章行为所给予的内部制裁。

  滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使捐赠财产造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。刑法另有规定的,依照规定。受赠单位的工作人员中,有些具有国家工作人员的身份,当发生该条所规定之行为时,适用刑法的这些规定。

  第六章 附则

  本章只有一条。所谓附则,一般是一部法律的附属部分,也是一部法律规定的最后一部分。这部分通常不对实体性内容作出规定,即不对权利与义务作出规定。从颁布的法律规定来看,主要就一部法律的一些术语的解释及其施行的日期、过去有关法律、法规的废止等作出规定。

  第三十二条 本法自1999年9月1日起施行。

  【释义】本条是对本法施行时间的规定。

  法律的施行时间也就是法律生效的时间。正确地理解法律的生效时间,是运用法律不可缺少的条件。法律从何时开始生效,一般根据该项法律的性质和实际需要来决定。通常有三种方式。一是法律条文中明确规定,从其公布之日起生效施行。二是法律公布后,并不立即生效施行,经过一定时期后才开始施行,法律中明确规定生效施行的日期。三是法律公布后先予以试行或暂行,而后由立法部门加以补充完善,再通过为正式法律,公布施行,在试行期间也具有约束力。本法采用的是第二种方式。即第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于1999年6月28日通过,同日由国家主席公布,自1999年9月1日起施行。

  法律中明确规定法律的生效时间一般涉及到法律有无溯及力的问题。法律的溯及力就是新法律施行后,对生效前发生的事件和行为是否适用新法的问题。如果适用,就是具有溯及力;如果不适用就是不具有溯及力。如果具有溯及力,法律要明确规定适用原则。如“从旧兼从轻”的原则。一般法律没有溯及力,这种不溯及既往的原则已成为各国立法所共同遵循的通例。公益事业捐赠法适用这一原则,即在公益事业捐赠法施行前发生的法律事实和法律关系,不适用本法。但是在公益事业捐赠法施行前发生的法律事实和关系,在公益事业捐赠法公布施行后依然自然存续的,则适用本法。

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